A ratio decidendi, extraída do precedente judicial, pode regular casos futuros semelhantes, servindo como solução para as novas situações postas à apreciação jurisdicional. Para se averiguar se sua incidência é possível, deve ser aplicada a técnica de confronto, interpretação e aplicação, chamada de distinguishing. É dizer, a aplicação da ratio de um
precedente judicial não se dá de forma mecânica; é fruto de atividade interpretativa142. É
preciso comparar os casos, delimitar a razão de decidir, para, ao final, aplicá-la ou afastá-la. “A distinção entre casos é antes de tudo uma forma de demonstrar as diferenças de fatos entre o caso precedente e o caso presente – demonstrando que a ratio do
precedente não se aplica adequadamente ao caso presente143”144.
141
ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.115.
142
STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – O precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p.46; ABBOUD, Georges. Precedente judicial versus jurisprudência dotada de efeito vinculante. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.518.
143
No original: “Distinguishing between cases is first and foremost a matter of demonstrating factual differences between the earlier and the instant case – of showing that the ratio of a precedent does not satisfactorily apply to the case at hand”. Neil Duxbury chega a mencionar que no distinguishing seria possível a ampliação da ratio
decidendi para abarcar outros fatos. (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Estados Unidos:
Cambrigde, 2008, p.113-114). Nesse sentido: O distinguishing “corresponde à não aplicação de um precedente, a despeito de o caso concreto aparentemente incluir-se no âmbito normativo de seu holding, ao argumento de que a nova hipótese possui especificidades que demandam um tratamento diferenciado. (MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.202). Caio Márcio Gutterres Taranto sustenta que o distinguishing é técnica por meio da qual o julgador observa e expõe que a demanda em julgamento possui peculiaridades próprias que impedem a aplicação da norma jurídica geral do precedente. (TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente Judicial: Autoridade e Aplicação na Jurisdição Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.280). Marcelo Alves Dias de Souza entende que o distinguishing é uma técnica para a não aplicação da ratio. Para ele, o distinguishing representa uma técnica de distinção entre os casos. (SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial à
Segundo a definição acima posta, o distinguishing é técnica cujo manejo implica não aplicação da ratio, já que da análise do caso que gerou o precedente e do caso em julgamento, conclui-se pela distinção existente entre eles. Em outros termos, nesse conceito, o
distinguishing é técnica de confronto, interpretação e aplicação da ratio, cujo resultado é
sempre a distinção entre os casos e o afastamento da norma jurídica geral.
Essa, porém, não é a única acepção que pode ser atribuída ao distinguishing. Jose Rogério Cruz e Tucci, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira compreendem que o distinguishing possui duas acepções, a saber, o
distinguish-método e o distinguish-resultado.
Na primeira acepção (distinguish-método), o distinguishing designa o método de comparação entre o caso em análise e o caso paradigma. Na segunda acepção (distinguish- resultado), o distinguishing representa o resultado desse confronto, quando se depreende que
significa “criar uma exceção à regra geral na medida em que, como o caso que atualmente se decide se encontra por ela abrangido, deveria ser, mas de fato não é, por ela alcançado”. (SILVA, Celso de Albuquerque. Súmula
Vinculante: Teoria e Prática da Decisão Judicial com base em Precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011,
p.156-157). Luiz Guilherme Marinoni entende que “o distinguishing expressa a distinção entre os casos para o efeito de se subordinar, ou não, o caso sob julgamento a um precedente”. (MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.327). Francisco Rosito
ensina que o distinguishing é a técnica utilizada para demonstrar que os fatos do caso em julgamento são diferentes dos fatos do caso paradigma, razão pela qual a norma jurídica geral extraída do precedente judicial não deve ser aplicada. (ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.300). Thomas da Rosa de Bustamante reconhece que a técnica do
distinguishing pode se manifestar de duas maneiras. As duas formas pelas quais o distinguishing se manifesta
culminará sempre na não aplicação da ratio ao caso em julgamento, tendo em vista a distinção entre os casos presente e o paradigma. Na primeira maneira de manifestação do distinguishing, opera-se a exclusão de determinado universo de casos antes compreendido no âmbito de incidência da norma tida como paradigma, ocorrendo o que se chama de redução teleológica. Trata-se da não aplicação da norma jurídica geral em determinando caso, porque se criou uma exceção à norma adscrita na decisão judicial. Na segunda maneira, utiliza-se o argumento a contrario para fixar uma interpretação restritiva da ratio decidendi do precedente invocado na hipótese de se concluir que o fato sub judice não pode ser subsumido no precedente. (BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente Judicial. São Paulo: Noeses, 2012, p.470-473). “Dá-se o nome de distinguishing a essa técnica de confronto e diferenciação entre os fatos relevantes de dois casos, que revela a inadequação da aplicação da ratio decidendi do precedente ao caso em julgamento, em virtude da diversidade fática entre os mesmos”. (ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues. Precedentes
vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro: Os Precedentes dos Tribunais
Superiores e sua Eficácia Temporal. Curitiba: Juruá, 2012, p.89-90). “Este ato de comparar, constatar disparidade e afastar a aplicação obrigatória do precedente é denominado de distinguishing”. (CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A força dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.553-673). “[...] entre todas as técnicas de flexibilização na aplicação dos precedentes, a que mais deve ser promovida na doutrina e na jurisprudência, com vista a impedir aquele engessamento e, mais do que isso, a obstar injustiças, como as decorrentes da aplicação de um precedente em situações cujas peculiaridades demandem solução diferente”. (WOLKART, Erik Navarro. Súmula Vinculante: Necessidade e implicações práticas de sua adoção (o processo civil em movimento). In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p.289).
144
Se a norma jurídica geral do precedente judicial não for aplicada, porque o juiz desconhecia sua existência e se esse desconhecimento conduziu à prolação de decisão judicial diferente da que seria proferida caso a ratio fosse aplicada, está-se diante de decisão per incuriam. (SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do Precedente Judicial
os casos possuem alguma diferença145 ou semelhança, que pode culminar no afastamento ou na aplicação da ratio decidendi.
Partindo-se das acepções de distinguishing apresentadas, pode-se concluir que o distinguishing consiste no processo mental indutivo e empírico do magistrado, baseado no cotejo entre as circunstâncias fáticas e a ratio decidendi do caso a ser julgado e as circunstâncias fáticas e a ratio decidendi dos casos julgados em momento precedente. Ou seja,
por meio do distinguishing, parte-se do particular para o geral146.
Através do distinguishing, o intérprete analisa as circunstâncias fáticas do caso paradigma e as circunstâncias fáticas (elementos objetivos) do caso em julgamento, cotejando-as. A partir dessa comparação de casos, havendo semelhança entre eles, o magistrado deverá verificar se a ratio decidendi do caso paradigma se amolda ao caso em
julgamento147. Se a ratio decidendi extraída do caso paradigma é adequada ao caso em
julgamento, o magistrado deverá aplicá-la ao caso presente, ressalvada a técnica de superação
do precedente148, analisada no próximo item.
Para se verificar se a ratio decidendi do caso paradigma se amolda ao caso em julgamento, deve-se interpretá-la. Interpretar a ratio decidendi, segundo Pierluigi Chiassoni, é atribuir seu exato significado, à luz dos fatos do caso paradigma, bem como identificar o seu
exato alcance149. Isso foi visto no item 2.1.4.2, quando foram demonstradas as técnicas
relacionadas à identificação da ratio decidendi.
Nesse confronto entre caso paradigma e caso em julgamento, pode-se concluir pela similitude dos casos, situação em que o precedente deve ser aplicado, como dito, ou pela diferença dos casos.
Dentre as hipóteses de distinção, apontam-se: a) a diferença dos fatos relevantes da demanda em julgamento e da demanda que gerou o precedente; b) a afirmação
145
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual
Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.454.
146
TUCCI, José Rogério Cruz e. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente judicial. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: RT, 2012, p.125.
147
CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A força dos precedentes no moderno processo civil brasileiro. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.565; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito
Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.455. Frederick Schauer entende
que a holding do precedente só deve ser aplicada a um caso similar. (SCHAUER, Frederick. Precedent. Disponível em < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1836384> Acesso em 03 maio 2014, p.12).
148
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.171; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito
Processual Civil. 8 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.455.
149
CHIASSONI, Pierluigi. Il precedente giudiziale: tre esercizi di disincanto. Disponível em <http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2004/07chiassoni.pdf> Acesso em 03 maio 2014, p.90.
de que a nova demanda provoca a incidência de normas e valores diversos daqueles examinados no julgado anterior; c) a alegação de que a questão de direito colocada pela ação subsequente é diversa; d) o argumento de que os fundamentos da decisão invocada como modelo não são aplicáveis ao caso a ser decidido; e) a necessidade de reformulação da ratio, por ser considerada demasiadamente ampla; f) a constatação de que o precedente entra em
conflito com rationes de outros precedentes, limitando-se sua incidência150 e; g) o
enfrentamento na nova causa de argumento que não foi considerado no caso do qual decorreu
o precedente151.
Aplicando-se o distinguishing, se o magistrado chegar à conclusão de que os
casos (paradigma e em julgamento) são diferentes152, poderá seguir um de dois caminhos.
Poderá “dar à ratio decidendi uma interpretação restritiva153, por entender que peculiaridades
do caso concreto impedem a aplicação da mesma tese jurídica outrora firmada (restrictive
distinguishing), caso em que julgará o processo livremente, sem vinculação ao precedente154”. Poderá “estender ao caso a mesma solução conferida aos casos anteriores, por entender, que, a despeito das peculiaridades concretas, aquela tese jurídica lhe é aplicável (ampliative
distinguishing)155”156.
150
Nesse sentido: SILVA, Celso de Albuquerque. Súmula Vinculante: Teoria e Prática da Decisão Judicial com base em Precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.157.
151
MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p.203-204.
152
Existem situações, contudo, em que a ratio decidendi terá aplicabilidade, mesmo existindo novas circunstâncias fáticas, que se somam aos fatos que estavam presentes no caso que ensejou o precedente. Em sentido inverso, a norma jurídica geral do precedente judicial poderá não ser aplicada, quando se tomar em conta situação não tratada no precedente e entendimento posterior, capaz de justificar o afastamento. (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.330- 331). “[...] a adoção de solução diversa em caso aparentemente similar justifica-se somente se o juiz for capaz de mostrar que as características do caso concreto o distinguem relevantemente dos casos que formam a jurisprudência em questão, tendo por base argumentos extraídos do próprio conjunto normativo a ser aplicado. Em outras palavras, não é qualquer distinção que justifica o distinguishing. Fatos não fundamentais ou irrelevantes não tornam casos desiguais”. (ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.302).
153
Francisco Rosito entende que o modifying (modificação) “é a técnica utilizada para reconhecer a existência de fundamento para alterar a ratio decidendi do precedente anteriormente estabelecido”. Há duas técnicas de modificação da ratio decidendi: narrowing (restrição) e extending (extensão). (ROSITO, Francisco. Teoria dos
precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.303). Entende-se que o narrowing (restrição) e o extending (extensão) tratados por Francisco Rosito correspondem ao restrictive distinguishing e ampliative distinguishing, respectivamente.
154
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.171; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito
Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.454.
155
TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.171; NOGUEIRA, Gustavo Santana. Stare Decisis et Non Quieta Movere: a vinculação aos Precedentes no Direito Comparado e Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p.201; DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, v. 2., p.454.
Thomas da Rosa de Bustamante propõe outras duas técnicas de aplicação do precedente judicial: a subsunção e a analogia.
Segundo o autor, quando a ratio decidendi for uma regra, a operação básica para a sua aplicação no caso futuro é a subsunção. É dizer, os fatos do caso em julgamento
são subsumidos à norma universal extraída do precedente judicial157. Identificada a regra,
através da técnica de confronto e interpretação, a aplicação dar-se-á por subsunção.
Os precedentes judiciais, segundo ele, também podem ser aplicados por analogia. Inicialmente, deve-se constatar a existência de uma lacuna (inexistência de precedentes aplicáveis ao caso em julgamento). Vencida essa etapa, passa-se à verificação da existência de casos semelhantes ao caso presente. Por fim, selecionados os casos similares, deve-se comparar a ratio dos precedentes escolhidos com a ratio decorrente da decisão do caso vertente, justificando a nova solução analógica com base em uma identidade de razões158.
A aplicação por analogia não se confunde com o ampliative distinguishing. Na aplicação por analogia, não há um precedente que pode ser aplicado ao caso. Há um conjunto de precedentes dos quais se extrai uma ratio que se adéqua ao caso. No ampliative
distinguishing, há um único precedente, do qual se extrai a ratio, à qual pode ser conferida
interpretação ampla de modo a que abarque casos, cujos fatos não sejam exatamente os mesmos do caso paradigma.
Maurício Ramires, por sua vez, propõe outra técnica de aplicação dos precedentes judiciais.
Inicialmente, o juiz deve realizar a pesquisa por precedentes aplicáveis ao caso em julgamento, lidando com todos eles, inclusive com os antagônicos, para que sua seleção não seja viciada. Essa pesquisa não deve ser fragmentária, deve recair sobre a totalidade dos precedentes aplicáveis ao caso presente e não sobre um conjunto isolado. Nessa pesquisa, o
156
Chaim Perelman trata de argumentos que podem ser usados no manuseio do distinguishing. São eles o
argumentum a simili e o argumentum a contrario. Aplicando-se o argumento a contrario, tem-se que “[...] se
uma disposição jurídica obrigar todos os jovens que chegaram aos vinte anos a prestar o serviço militar, daí se concluirá, a contrario, que as jovens não são sujeitas à mesma obrigação”. A aplicação do argumento a simili se expressa: “assim é que o fato de um passageiro ter sido proibido de subir os degraus da estação acompanhado de um cão nos leva à regra de que também se deve proibir isso a um viajante acompanhado de um animal igualmente incômodo”. (PERELMAN, Chaim. Lógica jurídica. Trad. por Vergínia K. Pupi. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p.76).
157
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p.468-517. Em sentido similar, Hermes Zaneti Jr. que diz que o precedente enquanto regra jurídica, será aplicado como norma objeto de subsunção. (ZANETI JR., Hermes. Il
valore vincolante dei precedenti. Tesi di dottorato. Roma: Universitá degli studi Roma Ter, 2013-2014, p.362).
158
BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012, p.513-517.
juiz deve levar em consideração as especificidades do caso presente e do caso previamente julgado e também o estudo aprofundado da doutrina e da evolução das práticas judiciais sobre as questões jurídicas envolvidas. Após, o magistrado deve justificar a preferência por uns precedentes judiciais, em detrimento de outros, que pareciam igualmente aplicáveis ao caso. Por fim, ao aplicar (ou afastar) o precedente escolhido, o juiz deve estar consciente da pergunta que o texto do precedente visou responder e a resposta que está sendo buscada no
caso em julgamento159.
Embora acredite ter apresentado técnica distinta para aplicação da ratio, entende-se que Maurício Ramires apenas tratou, com outros termos, da técnica do
distinguishing, já que a técnica por ele apresentada envolve confronto de casos e verificação
do alcance da ratio do paradigma.
Independentemente da técnica que se utilize para aplicar a norma jurídica geral do precedente judicial, o magistrado pode se deparar, quando da sua utilização, com o problema da existência de decisões em conflito de mesma hierarquia. Se isso ocorrer, a regra geral impõe que se aplique a última ratio. É possível, porém, que a decisão posterior tenha sido prolatada, sem a consideração do núcleo normativo de um precedente existente sobre a matéria (decisão per incuriam). Nessa hipótese, a última decisão deverá ser afastada, aplicando-se a ratio de precedente cronologicamente anterior. É também possível que a decisão anterior seja mais consentânea aos ditames da correção, justiça e oportunidade,
devendo ter aplicabilidade em detrimento da última decisão160.
No presente trabalho, defende-se que a aplicação da ratio deve ser precedida do manejo da técnica do distinguishing.
O distinguishing, nos limites aqui propostos, é uma técnica de confrontação de casos que engloba o método e o resultado. Ao confrontar os casos, o magistrado pode entender pela sua similitude e então deverá aplicar a norma jurídica geral do precedente extraído do caso paradigma ao caso em julgamento. Pode ser, contudo, que o juiz entenda pela diferença entre os casos. Nessa situação, a ratio decidendi, extraída do caso paradigma poderá ser ampliada, num esforço de interpretação, pelo magistrado, para abarcar o caso em julgamento ou poderá ser restringida, afastando-se o precedente.
Adere-se à técnica de aplicação da ratio por analogia, proposta por Thomas da Rosa de Bustamante, nas hipóteses em que não exista ratio extraível de apenas um precedente
159
RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes judiciais no Direito Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.124-125.
160
judicial, mas sim conjunto de rationes extraíveis de um bloco de precedentes, que juntas, podem constituir modelo de solução para o caso presente.
Ao concluir pela distinção, o órgão jurisdicional não está superando o precedente judicial. A técnica de superação será vista no próximo item.