Previsão constitucional e fundamentos - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

3 A APLICABILIDADE DA TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL NO BRASIL

4 AS REPERCUSSÕES DA ADOÇÃO DE PRECEDENTE JUDICIAL E DA APLICABILIDADE DA TEORIA DO PRECEDENTE JUDICIAL NO BRASIL

4.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

4.2.1 Previsão constitucional e fundamentos

O art. 5°, LV, da CF/1988, contém enunciado normativo do qual decorre o

princípio do contraditório20, nos seguintes termos, “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios a ela inerentes”.

O contraditório deve ser garantido em todo e qualquer tipo de processo (conhecimento, cautelar, execução), sendo indiferente tratar-se de processo desenvolvido em

decisória preventiva e coletivização. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p.253).

A exemplo do procedimento previsto no art. 285, do CPC, visto no item 3.3.5.

ROSITO, Francisco. Teoria dos precedentes judiciais: Racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá, 2012, p.240.

O contraditório é chamado de princípio da audiência bilateral, porque ambas as partes devem ser ouvidas. É definido com a expressão paridade de armas que significa simetria e simultaneidade de oportunidades no processo. Simetria, porque essas oportunidades devem ter a mesma dimensão e a mesma intensidade e simultaneidade, porque essas oportunidades não podem ser oferecidas em momentos processuais distintos. (BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática. Rio de Janeira: Forense Universitária, 2002, p.9-10).

jurisdição contenciosa ou voluntária21. A inobservância desse princípio pode ensejar a

arguição e decretação de nulidade22.

Antes da previsão do art. 5°, LV, da CF/1988, dizia-se que o contraditório decorreria do princípio da igualdade. É dizer, a expressão “todos são iguais perante a lei” se desdobrava em “todos são iguais perante o juiz”. Dessa igualdade perante o juiz, surgiria o

princípio do contraditório, expresso na noção de oportunidades iguais23.

Acontece que o princípio da igualdade não se confunde com o princípio do contraditório, embora seja possível dizer que este último garante o primeiro, na medida em que se conferem oportunidades iguais e efetivas às partes para que elas se manifestem ao

longo da marcha processual24.

Hoje, além de existir previsão expressa na Constituição, pode-se dizer que o

princípio do contraditório decorre dos princípios do devido processo legal25 e do

democrático26. Por decorrer do devido processo legal, o contraditório impõe a movimentação

coerente da relação jurídica processual; sendo o modo pelo qual a relação jurídica processual

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.178; LUMMERTZ, Henry Gonçalves. O princípio do contraditório no processo civil e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (org.).

Processo e Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.53. Rogério Ives Braghittoni e Gabriel de J. Tedesco

Wedy também reconhecem que no procedimento de jurisdição voluntária, deve ser assegurado o contraditório. (BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática. Rio de Janeira: Forense Universitária, 2002, p.15; WEDY, Gabriel de J. Tedesco. O princípio do contraditório como garantia constitucional. Revista de Processo. Ano 54, n° 350, dez 2006, p.24).

BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática. Rio de Janeira: Forense Universitária, 2002, p.45. Segundo Nelson Nery Junior, e Gabriel de J. Tedesco Wedy, não ofendem o contraditório: a) o indeferimento de diligência probatória tida por desnecessária; b) o julgamento antecipado da lide (art. 330, do CPC); c) o deferimento de medida liminar sem a oitiva da parte contrária; d) a expedição de mandado monitório impondo ao réu o pagamento de quantia ou a entrega de coisa certa ou incerta (art. 1.102 e ss., do CPC). (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.172-185; WEDY, Gabriel de J. Tedesco. O princípio do contraditório como garantia constitucional. Revista de Processo. Ano 54, n° 350, dez 2006, p.27). Em respeito ao contraditório, a prova emprestada só deve ser admitida, desde que assegurado o contraditório. (WEDY, Gabriel de J. Tedesco. O princípio do contraditório como garantia constitucional. Revista de Processo. Ano 54, n° 350, dez 2006, p.31).

BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática. Rio de Janeira: Forense Universitária, 2002, p.78-79.

BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática. Rio de Janeira: Forense Universitária, 2002, p.92.

ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.52; BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática. Rio de Janeira: Forense Universitária, 2002, p.24; PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.56.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.170; PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.56; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.56-57; BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de

Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014,

se desenvolve e as partes utilizam para a formação do convencimento do juiz27. Se democracia é participação, no processo, a participação ocorre com a efetivação do contraditório28.

Vistos a previsão constitucional e os fundamentos do contraditório, passa-se à análise de seu conteúdo.

4.2.2 Conteúdo

Segundo uma parte da doutrina, o princípio do contraditório pode ser dividido em duas garantias: participação (que engloba comunicação, ciência e audiência) e

possibilidade de influência na decisão29.

A garantia da participação é a dimensão formal do contraditório; é a garantia

de ser comunicado, de ser ouvido, de participar ou poder falar no processo30. Essa é a visão

tradicional (clássica) e individualista de contraditório31, que é identificada pelo binômio

informação-reação32.

PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.56.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.56-57.

PINTO, Junior Alexandre Moreira. A causa petendi e o contraditório. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.57-59; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.57. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira também entende que o contraditório pode ser dividido em duas garantias. Acontece que a essas garantias são dados nomes distintos, pelo referido autor. A primeira delas é a garantia da igualdade entre as partes que impõe a participação das partes da maneira mais paritária possível, “que permita a intervenção dos interessados mediante equitativa distribuição dos respectivos poderes, faculdades e ônus, com efetiva correspondência e equivalência entre as posições contrapostas”. A segunda garantia é a satisfação do interesse público na descoberta da verdade e realização da justiça, mediante a influência das partes na contenção da atividade do juiz. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo

no processo civil: Proposta de um formalismo-valorativo. 4. ed. rev., atual e aum. São Paulo: Saraiva, 2010,

p.158-159).

“O contraditório consiste na ciência, por ambas as partes, do que se faz ou se pretende fazer no processo, e na possibilidade de contrariar”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Os princípios constitucionais e o Código de Processo

Civil. São Paulo: José Bushatsky, 1975, p.93). “Por contraditório deve entender-se, de um lado, a necessidade de

dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis”. (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil

na Constituição Federal. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.172). Antonio do

Passo Cabral diz que o contraditório é “definido como o direito de desempenhar um papel ativo no processo”, abarcando “o conhecimento dos atos processuais praticados ou pendentes de realização, como também a possibilidade de pronunciamento a respeito”. (CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa- fé processual objetiva. Revista de Processo. Ano 30, n° 126, 2005, p.61); WEDY, Gabriel de J. Tedesco. O princípio do contraditório como garantia constitucional. Revista de Processo. Ano 54, n° 350, dez 2006, p.16; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria

Geral do Processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p.62-63; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.57.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. In TUCCI, José Rogério Cruz e Tucci; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coord.). Causa de pedir e pedido no processo

Na dimensão formal, a efetividade das oportunidades para participar do processo depende do conhecimento que a parte tenha do ato a ser atacado. Nesse particular, a informação às partes da prática de qualquer ato processual é obrigatória e é implantada através da citação e da intimação. Uma vez cientes, as partes têm a liberdade de participar, podendo apresentar contestação ou interpor recurso, por exemplo. Se, cientes, não participarem, não há falar em violação do contraditório, já que a participação no processo é

mera faculdade e não dever das partes33.

Cândido Rangel Dinamarco amplia a dimensão formal do contraditório. Para ele, o contraditório se apresenta também na dinâmica pedir-alegar-provar. Ao longo da marcha processual, as partes podem formular pedidos, fundados em alegações. Essas

alegações devem ser provadas34.

Os atos de direção e probatórios praticados pelo juiz atuam no sentido de criar as condições concretas para o exercício do contraditório, já que, como se sabe, não basta a

contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo. Ano 30, n° 126, 2005, p.61; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.57.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.127; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.223; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão. Revista de Processo. Ano 34, n° 168, fev 2009, p.54. Nesse sentido: Cassio Scarpinella Bueno diz que, tradicionalmente (visão clássica), o contraditório é composto de um binômio: ciência e resistência ou informação e reação. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito

Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p.131).

A informação é sempre necessária, mas a reação é possível. Isto é, o réu pode não oferecer contestação e ele será considerado revel, se isso acontecer. Há casos, porém, que é necessário o exercício efetivo do contraditório. Quando a citação é feita por edital e o réu é considerado revel, a lei manda que o juiz dê curador ao demandado (art. 9°, II, do CPC), que deverá oferecer defesa obrigatoriamente. (DINAMARCO, Cândido Rangel.

Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Malheiros, 2000, p.127-128; WEDY, Gabriel de J.

Tedesco. O princípio do contraditório como garantia constitucional. Revista de Processo. Ano 54, n° 350, dez 2006, p.29). “Veja-se que a informação é obrigatória, quer dizer, tem sempre de estar presente. Já a reação, ao contrário do que ocorre no processo penal, é simplesmente ‘possível’; quer dizer, é facultada à parte, e não exigida dela”. (BRAGHITTONI, Rogério Ives. O princípio do contraditório no processo: doutrina e prática. Rio de Janeira: Forense Universitária, 2002, p.18). “É suficiente que seja dada oportunidade aos litigantes para se fazerem ouvir no processo, por intermédio do contraditório recíproco, da paridade de tratamento e da liberdade de discussão da causa. Tratando-se de direitos disponíveis, o réu, por exemplo, pode deixar de apresentar contestação – revelia – sem que isto configure ofensa ao princípio do contraditório”. (NERY JUNIOR, Nelson.

Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004, p.173-174); DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.222-223. Rosemiro Pereira Leal diz que o contraditório tem seus fundamentos na liberdade jurídica. Caso não exercido, converte-se em ônus processual. (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do

Processo: primeiros estudos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.97).

DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Malheiros, 2000, p.126; DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.222-223. “O contraditório, como tradicionalmente se tem entendido, liga-se à possibilidade de participação das partes, alegando e provando o direito que afirmam ter (em sentido lato)”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão.

mera possibilidade ou eventualidade da reação pelas partes35, mas sim a garantia do exercício

real e efetivo do contraditório36. Essa é a visão contemporânea de contraditório. Aqui, o juiz

participa ativamente no desenvolvimento da relação processual e na construção do conjunto probatório, funcionando como fator de equilíbrio ao longo da marcha processual. É dizer, o juiz deve garantir, no processo, a igualdade entre as partes, a fim de que elas possam ter chances equivalentes de afirmar suas razões e demonstrar os fatos necessários ao

reconhecimento do direito deduzido37.

Nesse âmbito ganha importância a garantia da possibilidade de influência na decisão, que é a dimensão substancial do contraditório; é preciso que a parte participe do

processo em condições de poder influenciar a decisão do magistrado38 e é essa atuação capaz

de influenciar o convencimento do magistrado que legitima o exercício da jurisdição39. O

contraditório deve ser visto, assim, como “o direito de influir, de influenciar na formação da convicção do magistrado ao longo de todo o processo. Não se deve entendê-lo somente do

ponto de vista negativo, passivo, defensivo40”.

Diante das dimensões formal e substancial, é possível dizer que do contraditório decorre um feixe de direitos: a) direito a uma cientificação regular, isto é, direito a uma citação adequada para tomar ciência do ajuizamento da ação e a intimação de cada evento processual posterior, de modo a permitir o exercício efetivo da defesa no curso do

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p.131.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.174.

civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.22.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Garantia do contraditório. In TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.).

Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. São

Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.144; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda à luz do contraditório. In TUCCI, José Rogério Cruz e Tucci; BEDAQUE, José Roberto dos Santos (coord.). Causa de pedir e pedido no processo civil: questões polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.20; LUMMERTZ, Henry Gonçalves. O princípio do contraditório no processo civil e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (org.). Processo e Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.62; CABRAL, Antônio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo. Ano 30, n° 126, 2005, p.60; MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do

Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.452; DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p.57.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Garantia do contraditório. In TUCCI, José Rogério Cruz e (coord.).

Garantias constitucionais do processo civil: homenagem aos 10 anos da Constituição Federal de 1988. São

Processo. Ano 30, n° 126, 2005, p.60.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014, p.131.

procedimento (direito de informação e de manifestação); b) direito à prova; c) direito de assistir pessoalmente a produção da prova (assistir audiências e participar de julgamentos) e de contrapor às alegações de fato ou às atividades probatórias da parte contrária ou oficiosas do juiz; d) direito de ser ouvido e julgado por juiz imparcial; e) direito a uma decisão fundamentada da qual seja possível perceber que os argumentos das partes foram

considerados quando do julgamento41.

Em resumo, a partir do que foi exposto, o contraditório pode ser vislumbrado em duas dimensões, para os fins delimitados nesse trabalho: a) formal, que engloba a garantia de ciência dos atos processuais e de participação das partes no processo e; b) substancial, que diz respeito à participação das partes em condições de influenciar o convencimento do magistrado.

No documento Precedente judicial e a nova compreensão do interesse processual (páginas 180-185)