Diferenciação dos tribunais

Conforme dissemos, o processo de diferenciação de um sistema parcial da sociedade pressupõe um processo simultâneo de diferenciação interna desse sistema.408 No caso do sistema jurídico, essa diferença interna para o sentido jurídico tem origem na distinção entre legislação e jurisdição. A distinção entre legislação e jurisdição permite que o direito estabeleça parâmetros exclusivamente jurídicos de autocorreção, que se aplicam reciprocamente na criação e na aplicação do direito. Só quando já está internamente diferenciado – e capaz de, por meio da reflexão, determinar seu próprio sentido – o sistema pode se diferenciar como um sistema na sociedade, ou seja, um sistema que se diferencia de outras ordens normativas como a moral e outros sistemas como a política e a religião.409

A diferenciação interna dos sistemas parciais também implica a constituição de formas internas: internamente, o sistema pode apresentar hierarquias, segmentos, centro- periferia ou mais de uma forma. Na diferenciação do sistema jurídico, há tribunais, que devem se respeitar como iguais (segmentação), mas há também relações assimétricas (hierarquizadas) entre tribunais superiores/inferiores, tribunais/parlamentos, que, com base na desigualdade, “introduzem mais diferenciação e, desse modo, maiores graus de liberdade no sistema [...] diferentes formas de diferenciação não se excluem mutuamente”.410 _{São os tribunais que,}

enquanto sistemas sociais do tipo organizacional,411 se diferenciam dentro do sistema

408 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002, p.359. Como explica o autor, a própria “diferenciação da sociedade – que está constituída por pura

comunicação – só resulta possível (ainda nos inícios mais primitivos e antes de qualquer formação segmentária das famílias)

se se dá a diferença entre interação e sociedade”, ou seja, quando ocorrências entre ausentes passam a, seletivamente, ser

relevantes nas interações entre presentes. (LUHMANN,Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres

Nafarrate. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2002).

409 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002.

410 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002, p.360.

411 _{O conceito de sistema social inclui a sociedade, como um todo, seus sistemas parciais, como o direito, interações concretas}

jurídico412 e permitem à evolução aproveitar a distinção legislação/jurisdição como ponto de partida para a reflexão do sistema jurídico.

Embora Aristóteles já tivesse formulado a distinção entre legislar e julgar como forma de garantir a independência e neutralidade do juiz,413 ao longo da Antiguidade romana, e até avançada Modernidade, legislar e julgar são consideradas variações de uma atividade política consistente na administração da justiça. Legislar e aplicar o direito são prerrogativas políticas – às quais corresponde o conceito de iurisdictio – exercidas pelo poder local (pretores, magistrados, senhores feudais), pelo Imperador, pelo monarca ou pela autoridade eclesiástica, conforme explica Marc Bloch:

Nesta sociedade que tinha multiplicado as relações de dependência, qualquer chefe – e Deus sabe como eles eram numerosos – desejava ser juiz. Pois só o direito de julgar permitia conservar eficazmente no dever os subordinados e, enquanto impedia que eles se deixassem submeter às sentenças de tribunais estranhos, fornecia a maneira mais segura de os proteger e de os dominar ao mesmo tempo [...] Não foi de modo algum por acaso que a palavra justiça viu por vezes a sua aceitação alastrar até ao ponto de designar o conjunto dos poderes senhoriais [...] nenhum obstáculo intelectual impedia que qualquer pessoa que dispusesse do poder indispensável, ou tivesse recebido tal incumbência, se arrogasse a qualidade de juiz.414

A diferenciação de tribunais enquanto organizações, isto é, como uma estrutura institucionalizada de cargos, competências, regras de inclusão/exclusão de membros, ocorrerá apenas no limiar da Modernidade. Até então, a jurisdição permanece nas mãos da nobreza ou dos tribunais urbanos.415 Por isso, explica Luhmann, durante todo esse período, “a diferenciação do direito frente à ordem estratificada e às influências das famílias, seguia

LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Rafaelle. Teoria della società. 11.ed. Milano: FrancoAngeli, 2003, p.25 e, sobre sistemas

interacionais e organizacionais. (p.316-325).Também Niklas Luhmann (LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales –

lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p.27; 363).

412 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002, p.361.

413 _{Com a passagem ao direito das altas culturas pré-modernas, o juiz passa a desempenhar um papel que exige}

distanciamento dos laços de parentesco e das amizades. A distinção entre legislar e judicar vem ao encontro desse problema: de um lado, o legislador prevê apenas regras gerais, cujas consequências não podem ser antecipadas e, de outro, obrigado a

aplicar a lei, o juiz ficaria impedido de favorecer ou desfavorecer amigos e inimigos pessoais. (LUHMANN,Niklas. El

derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2002, p.364).

414 _{BLOCH,Marc.A sociedade feudal. Coimbra: Edições 70, 2009, p.424.}

415 _{Como coloca Peter Ackroyd, sobre a morte de Henrique I, rei da Inglaterra, em 1135, “Com a morte do rei, se perdia o}

Direito. Quando o rei morria, a paz morria com ele. Apenas com a a ascensão de um novo rei o Direito retornava. Cavaleiros voavam de volta aos seus castelos com medo de perdê-los. Era uma questão de salvar o que você pudesse durante um período

em que a ordem estava suspensa”. (ACKROYD, Peter.The history of England. v.I, Foundation, Londres: Pan Books, 2012,

dependendo da autonomia ainda precária do sistema político. A questão de se (e ante quem) haveria de prevalecer o direito seguia dependendo de constelações circunstanciais”.416

Assim, apesar da distinção legislação/jurisdição ser bastante antiga, é apenas com a formação do Estado territorial moderno, a partir do séc. XVI, que a figura da iurisdictio como uma prerrogativa e condição do poder político começa a mudar, permitindo vislumbrar uma efetiva diferenciação estrutural entre julgar e legislar. Os esforços de centralização administrativa da realeza absolutista fazem com que a potesta legislatoria – prerrogativa de legislar – seja considerada exclusiva de um soberano, o Estado absolutista. Agora, só o rei – e não o senhor local – pode legislar. A aplicação do direito aos casos continua, ao menos inicialmente, nas mãos dos poderes locais e eclesiásticos.

O conceito de lei ganha eminência e passa a servir como um instrumento do poder absolutista central para controlar os poderes locais. Por meio da lex, o soberano pode anular, revogar e instituir privilégios de não-sujeição à lei e fixar a interpretação da lei a ser aplicada pelos tribunais locais. Progressivamente, a unificação da jurisdição se mostra imprescindível para estabilizar o Estado territorial e vai sendo implementada.417

Progressivamente, são instituídos tribunais ligados ao soberano, com competência para revisar ou anular decisões proferidas por tribunais locais e, gradualmente, se vai unificando a jurisdição. Apenas com essa unificação da jurisdição e reforço do conceito de lei, no séc. XVIII, a distinção entre legislação e jurisdição assume grande importância.418 Como resultado desse processo de centralização e unificação da jurisdição, o conceito de iurisdictio, que integrava as atividades de legislar/julgar à dominação política, é cancelado.419 A distinção entre legislar e julgar passa a se apoiar em distinções de procedimento e de competência, as quais estruturam a diferenciação interna do sistema jurídico.

A diferenciação interna permite ao direito renunciar a sustentáculos externos, como a política e a religião. O juiz, embasado em normas de competência e procedimento

416 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002, p.362.

417 _{Sobre a importância da legislação para consolidar os Estados territoriais e sua disputa com a jurisprudência dos poderes}

locais: TARELLO,Giovani.Storia della cultura giuridica moderna, storia dela cultura giuridica moderna – assolutismo

e codificazione del diritto. Bologna: Società Editrice il Mulino, 1976, p.56.

418 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002, p.362-363.

419 _{E, segundo Luhmann, é cancelado sem ser substituído. (LUHMANN,Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de}

institucionalizadas, aplica a lei, criada pelo legislador com base em outras normas de competência e procedimento. O juiz deve aplicar a lei criada pelo legislador e o legislador deve elaborar a lei considerando sua aplicação pelos tribunais. Segundo explica Luhmann, “isso permite representar a diferença como uma espécie de círculo cibernético no qual o direito se observa a si mesmo com uma observação de segunda ordem. O juiz deve tratar de entender o que é que o legislador quis, vale dizer, como observou o mundo”. 420 _São

desenvolvidos métodos correspondentes de interpretação (como a vontade do legislador) que, por sua vez, “deve imaginar como seriam acolhidos e trabalhados os casos no tribunal”.421

Essa distinção permite ao direito autodeterminar seu sentido. Os tribunais, diferenciados, não julgam apenas a controvérsia fática, julgam também o direito estatuído na legislação. A plena positivação do direito, ou seja, a afirmação do direito como direito positivo, posto por decisões e, portanto, mutável por decisões, depende dessa possibilidade de autocorreção do sistema.

Apesar disso, como explica Luhmann, no limiar da Modernidade, a sociedade ainda está impregnada pela cosmologia do velho mundo hierarquizado e controlado por centros de certeza. Os tribunais se desvinculam do domínio político da nobreza, mas não do domínio político do monarca legislador. Alinhada com a velha cosmologia hierárquica, a relação circular entre competência legislativa e judicial, sobre a qual se funda a positividade do direito e sua diferenciação funcional, é construída estruturalmente como hierarquia, subordinando a jurisdição à legislação.422

Correspondentemente, a interpretação judicial do direito é concebida como método puramente lógico, fundado na estrutura da hierarquia entre legislação (premissa maior) e jurisdição (premissa menor), o que reprime contingência. O Tribunal

se concebe como órgão executivo da competência legislativa e o método jurídico como simples dedução. O nexo deve ser garantido mediante a lógica, ergo axiomatizando as relações normativas. Por isso, ressalta-se que o método é uma

420 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002.

421 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

Iberoamericana, 2002.

422 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}

dedução que não tolera desvios. Por isso, exige-se o référé legislatif, como recurso para aqueles casos que apresentam problemas de interpretação.423

Nesse contexto, Montesquieu propõe, em uma República, que os juízes não sejam jurisconsultos, de modo que o julgamento verse apenas sobre os fatos, aplicando-se o direito sobre os fatos de forma automática, seguindo a letra da lei.424 O poder Poder Judiciário, para Montesquieu, é uma atividade do poder executivo, relativa às controvérsias entre cidadãos. Trata-se de um desmembramento da iurisdictio. Mas a atividade de julgar continua a pressupor os outros dois poderes como antecedentes. É uma atividade de mera aplicação e não realmente produtora de direito novo, razão pela qual Montesquieu diz que “o poder de judicar é, de qualquer modo, um poder nulo”.425

Trata-se de uma estratégia de repressão de contingência. A introdução dos procedimentos decisórios nas altas culturas pré-modernas já tornava claro que o direito é fruto de decisões, mas a moral generalizante bloqueava a contingência daí decorrente ao construir essa decisão como privada de alternativas: o procedimento simplesmente revelava o direito verdadeiro.426 A diferenciação interna do direito eleva essa contingência na medida em que o direito verdadeiro revelado por um procedimento jurídico é também condicionado a uma confirmação por outro procedimento jurídico. Vai ganhando destaque a noção de que o direito, como um todo, acaba sendo fruto de decisões. Trata-se de um aumento de complexidade interna e nível de contingência que busca corresponder à complexidade da sociedade. No entanto, a sociedade ainda não está diferenciada e sua semântica e visão de mundo ainda estão vinculadas à noção de uma ordem hierárquica, que garante a certeza por meio da referência a sustentáculos externos.427

Nesse contexto, assim como a religião cristã serviu de apoio à dominação política ao longo da Idade Média, a razão universal, como centro de certeza, funciona como

423 _{E, por isso, continua Luhmann, “não era nenhum problema conceituar o sistema do direito paralelo (ou identicamente) à}

ordem política”. (LUHMANN,Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad

Iberoamericana, 2002). Ou seja, o controle legislativo da interpretação do direito na decisão judicial mantém um paralelismo entre ordem jurídica e ordem política que pode ser danoso à autonomia de ambos.

424 _{MONTESQUIEU,Charles de.O espírito das leis (XI, VI) São Paulo: Martins Fontes, 2000, L. VI, cap. 3.}

425 _{MONTESQUIEU,Charles de.O espírito das leis (XI, VI) São Paulo: Martins Fontes, 2000, L. XI, cap. 6, p. 169.}

426 _{Nesse sentido é a tese de Guilherme Leite Gonçalves: GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza,}

pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di

Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada.

427 _{GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di}

Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada, p.34.

apoio semântico para a dominação do Estado absolutista.428 O direito medieval, aplicado por meio da interpretatio dos tribunais locais, é considerado irracional. O direito novo, compilado em grandes códigos instituídos pelo Estado é considerado racional, verdadeiro e considera-se que é ele que deve ser revelado pelos tribunais. Só a partir do séc. XIX, na medida em que os tribunais consolidam sua ascendência sobre as antigas jurisdições locais e vão ganhando independência do domínio político central, essa concepção hierárquica pode ser abandonada. Os tribunais cada vez mais interpretam o sentido da sua vinculação à lei. Soluções legislativas se apresentam muitas vezes insuficientes e os tribunais devem decidir em que medida podem resolver o caso por meio da interpretação e em qual medida devem demandar mudanças na lei.429

As mudanças decorrentes da diferenciação funcional da sociedade trazem cada vez mais novas questões para o direito, que demandam o crescente recurso à legislação. Tão logo são promulgados, os grandes códigos vão caducando e, cada vez mais, novos métodos de interpretação são discutidos. Os tribunais se vêem diante da exigência de aplicar a igualdade aos casos particulares, ou seja, aplicar as mesmas leis e fazê-lo de maneira justa, ou seja, adaptada ao caso concreto e, assim, a interpretação judicial da lei desenvolve suas próprias regras. “A necessidade de que se decida e a liberdade que surge precisamente ao buscar razões (questionáveis) para chegar a um decisão, resultam restritas pelos pontos de vista da justiça. E é essa tríade de necessidade, liberdade e restrição que produz o direito”.430

Paralelamente e em estrita vinculação com esse processo, mudanças desencadeadas pela diferenciação funcional vão liberando o legislador (e as partes contratantes) de um sentido metafísico condicionante. Forma-se uma dogmática propriamente jurídica que vai doando ao sistema jurídico o controle sobre a reestabilização do seu próprio sentido e abrindo caminho para a diferenciação funcional.

428 _{GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di}

Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada, p.34.

429 _{E, segundo Luhmann, “só essa concepção da tarefa judiciária é o que possibilita chegar a proibir a denegação de justiça e a}

exigir que os tribunais devam decidir sobre todos os casos que a eles se apresentem”. (LUHMANN,Niklas. El derecho de la

sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad Iberoamericana, 2002, p.365).

430 _{LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. Mexico: Universidad}