1.1 Certeza do direito
1.1.2 Perspectiva formalista vs sociologista
Gonçalves parte das distinções da teoria dos sistemas luhmaniana para analisar a evolução das vertentes teóricas da certeza do direito, quer fundadas nos aspectos formais do ordenamento (que lhe conferem previsibilidade abstrata), quer nos aspectos materiais, que possibilitam decisões justas. 60 Gonçalves propõe distinguir, tendo em vista o eixo funcionalista, entre dois tipos de abordagens da certeza do direito: concepções do formalismo e do sociologismo (ou realismo) jurídicos. Em qualquer das duas hipóteses, trata-se de respostas à variabilidade estrutural que o direito adquire como consequência das transformações sociais da Modernidade, isto é, o direito definido pela sua positividade. Em ambas as hipóteses, tal como desenvolvidas até hoje, trata-se de exercer uma função de controle/repressão da contingência que um direito essencialmente variável (porque posto por decisões) representa. 61E, em ambos os casos, a estratégia metodológica é a mesma: “vincular a produção e o conteúdo do direito a fontes externas extrajurídicas”.62
Para as teorias formalistas da certeza do direito, esta depende de uma rígida certeza abstrata da norma. Univocidade e clareza do texto legal, coerência, estabilidade e concisão do ordenamento, legalidade procedimental, são alguns dos seus mecanismos de
60 GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di
Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada.
61 GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di
Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada.
p. 177-178. Com base em Luhmann, o autor explica que evolução social – como aquela que consolida a Modernidade a partir
do séc. XVII – significa mudanças tanto na estrutura quanto na semântica da sociedade (i.e. o conjunto generalizado de
significados que produzem significados na sociedade). Conforme a estrutura se transforma, novos conceitos surgem (e vice- versa, porque as estruturas só podem se alterar a partir de significados disponíveis na semântica). Nesse sentido: LUHMANN,
Niklas.Strutura della società e semantica. Tradução de Sinatra M. Roma-Bari: Gius Laterza & Figli Spa, 1983. No entanto,
como aponta Gonçalves, nem sempre a semântica exerce a função de renovar e realizar o “potencial comunicativo” das novas estruturas. Diante da incapacidade de compreemder e de descrever a contingência/complexidade, a semântica pode reagir buscando reprimir a contingência (e as possibilidades de novos significados) e reestabelecer estruturas de significados que,
muitas vezes, não dão conta da nova complexidade estrutural. (GONÇALVES,Guilherme Leite.Certezza ed Incertezza,
pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di
Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada, p.178.).
62 GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di
Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada. Como se verá mais detalhadamente adiante, esse tipo de estratégia remonta ao direito de sociedades organizadas de um modo diverso da sociedade moderna e que contavam com o que Gonçalves chama de um centro de certeza no qual toda a semântica da sociedade podia se apoiar. Voltarei mais adiante a esse conceito.
certeza. Nas concepções sociológicas (ou realistas, porque ligadas ao realismo norte- americano), a certeza do direito é vinculada à aptidão da norma para ser socialmente eficaz, o que dependeria justamente da possibilidade de, na aplicação da lei, o juiz flexibilizar as estruturas normativas às peculiaridades do caso concreto.63
As correntes de pensamento que Gonçalves associa ao formalismo jurídico têm profundas raízes no pensamento jurídico do séc. XVIII e, de um modo geral, nas correntes de pensamento que Norberto Bobbio associa às bases históricas do positivismo jurídico.64 A elaboração refinada desse pensamento ao longo do séc. XIX e início do séc. XX leva a uma concepção de direito cuja certeza se ampara nas qualidades intrínsecas do ordenamento e em garantias formais relacionadas à sua aplicação pelo Estado. Assim, seja qual for o conteúdo do direito, sua legitimidade decorreria do fato de que ele torna o próprio comportamento e o comportamento alheio (especialmente do Estado legislador/polícia/juiz) previsíveis em termos jurídicos. Como o direito é posto por uma autoridade, ele pode ser modificado por ela, o que conduz à exigência de um espaço de proteção contra a mudança legislativa. São concepções que buscam estabilizar normativamente expectativas referidas a um ordenamento que já não se comporta de maneira contrafática.
Antonio-Enrique Pérez Luño sintetiza bem as premissas do pensamento formalista (embora não adote a distinção formalismo/sociologismo). Para esse autor, a certeza do direito se manifesta tanto como uma exigência objetiva de regularidade estrutural das normas e instituições jurídicas, quanto de regularidade funcional da aplicação do direito, isto é, proteção nas situações jurídicas concretas. Esta última, no entanto, depende da possibilidade de conhecimento do direito pelos destinatários daquilo que é proibido ou permitido, programando “expectativas para sua atuação jurídica futura sob pautas razoáveis de previsibilidade”.65 Desse modo, a certeza não é uma qualidade intrínseca ao direito, mas um
valor que pode ou não ser realizado, à medida que o direito atenda certas exigências. Essas exigências dizem respeito às garantias de correção estrutural da formulação/produção do direito, sintetizada no princípio da legalidade, e que comporta requisitos relativos a
63 GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di
Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada, p.179.
64 BOBBIO,Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito compiladas pelo Dr. Nello Morra. Tradução de
Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p.45-119.
(a) promulgação da lei, ou seja, mecanismos para aferir sua existência válida; (b) clareza da lei, com mecanismos que evitem a obscuridade, conceitos vagos e indeterminados, os quais conferem excessiva discricionariedade para os aplicadores do direito;66 (c) plenitude da lei, evitando vazios normativos por meio de um esquema de fontes do direito e regras de integração de lacunas, vedado o non liquet;67 (d) reserva da lei ao poder legislativo, organizando-se o material por um princípio de hierarquia;68 (e) anterioridade da lei, que aliado aos demais requisitos permitiria a “prévia calculabilidade dos efeitos jurídicos dos comportamentos”, garantia complementada pelas regras de irretroatividade 69 ; e
(f) estabilidade da lei, pressuposto básico da confiança, com a permanência de normas duradouras. Essa exigência se deixa completar pelos mecanismos da coisa julgada e dos direitos adquiridos.70 A par desses mecanismos, estão as garantias de correção funcional, que se voltam ao plano da eficácia, ou seja, garantia de cumprimento do direito pelos destinatários e pelo Poder Público que o aplica. Essa regularidade funcionalista permite a eficácia do direito e sua quebra também importa em incerteza (não ficando claro, no entanto, o papel da adequação social do conteúdo normativo na eficácia).71
66 Charles de Montesquieu já havia afirmado, no séc. XVIII, que os julgamentos nunca devem ser mais do que um texto
preciso da lei, porque, para viver em sociedade, é necessário saber as obrigações que se contrai. A associação da certeza do direito à possibilidade de conhecimento e compreensão do direito tem raízes em circunstâncias históricas específicas e, a partir do séc. XVIII permea todo o pensamento que, aos poucos, constrói as bases teóricas do Estado Moderno e do direito
positivo. (MONTESQUIEU,Charles de.O espírito das leis (XI, VI) São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.170). O mesmo
Montesquieu condicionava a autonomia do juiz (como um poder) a uma função de mera boca da lei. Por razões históricas, que serão abordadas adiante, a exigência de clareza é também uma constante do iluminismo jurídico, aparecendo de modo
enfático em: MURATORI, Ludovico Antonio. Dei diffeti della giurisprudenza. Roma: A.F. Formiggini, 1933; e
BECCARIA,Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Vicente Sabino Júnior. São Paulo: CD, 2002.
67 Completude lógica do ordenamento e ausência de antinomias, pressupostos consolidados no ideal de codificação, que
ocupou boa parte das discussões jurídicas políticas ao final do século XVIII. O Código traz uma promessa de completude, quando não concreta, lógico-abstrata. A compreensão das circunstâncias históricas e do pensamento que levaram às grandes codificações é de fundamental interesse para a compreensão das técnicas de supressão de incerteza propostas pelo movimento
de reforma do processo. Analisarei esse ponto adiante a partir da obra de Giovanni Tarello (TARELLO,Giovani. Storia della
cultura giuridica moderna, storia dela cultura giuridica moderna – assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: Società Editrice il Mulino, 1976) Uma síntese dos pressupostos desse pensamento também pode ser vista em: BOBBIO,
Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito compiladas pelo Dr. Nello Morra. Tradução de Márcio
Pugliesi, Edson Bini e Carlos Rodrigues. São Paulo: Ícone, 2006, p. 42-45; 51-57; 63-91.
68 Uma regra voltada ao controle da arbitrariedade do Monarca, cujas raízes mais óbvias estão no pensamento de Montesquieu
que influenciaram largamente as correntes formalistas, e que se expandiram para antigos porta-vozes dos monarcas absolutos: os juízes.
69 Anterioridade e irretroatividade da lei, garantias que também encontram raízes no iluminismo jurídico. Como se verá,
embora em grande medida o chamado iluminismo jurídico estivesse preocupado com questões de legitimidade da produção normativa, suas propostas remanesceram no pensamento jurídico como garantias de certeza do direito contra a atuação de um Estado que se vê obrigado a agir pela estrita legalidade (garantia que seria inócua se o Estado pudesse alterar os padrões de legalidade arbitrariamente).
70 As exigências de estabilidade e a possibilidade de calcular a própria ação pautada pela norma são de especial relevo para a
análise da reforma do processo.
Em linhas gerais, essas são as características centrais que Gonçalves atribui ao formalismo, acrescentando uma distinção importante entre: (a) mecanismos que tornam as situações jurídicas definitivas (típicas garantias de segurança jurídica) e (b) mecanismos de estabilidade do direito. A imunização da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurídico perfeito seriam mecanismos de definitividade (e não estabilidade) do direito.72 A par desses mecanismos, que tornam definitiva a titularidade das posições jurídicas, estão os mecanismos de estabilidade, que se referem à mutabilidade da lei in abstrato, isto é, da confiança no ordenamento jurídico. Esses mecanismos rechaçam tanto a excessiva mutabilidade do direito/da lei quanto o próprio incremento da atividade legislativa, a hipertrofia legislativa (e comportam, assim, um componente funcionalista).
A obra de mais destaque dessa linha de pensamento é, provavelmente, a de Flavio Lopez de Oñate,73 que instaurou um amplo debate na Itália, objeto de análises por Calamandrei, Carnelutti, Capograssi, Bobbio, entre outros, e merece uma avaliação mais detalhada em razão da influência que ainda exerce. Oñate associa os problemas relacionados à certeza do direito a uma crise não só do próprio direito, mas também do indivíduo e da sociedade. 74 A certeza do direito seria condição para a certeza do indivíduo na vida em sociedade.75
Além disso, em um Estado de Direito, toda a certeza dependeria da certeza na segurança da lei, que permitiria ao indivíduo saber como o Estado agirá e como agir com os
72 Para Gonçalves, nessa linha de pensamento, a certeza aparece como fundamento da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e
do direito adquirido. A autoridade da coisa julgada afastaria as “dúvidas e inseguranças quanto à titularidade dos direitos, a imputação do ilícito e execução da sanção”. Já o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, porque imunes à variabilidade do direito, permitem a “planificação social e determinam o futuro”. Trata-se da certeza que o direito assegura no tempo, “pontos
de invariabilidade que estabilizam seguranças sociais”. (GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza,
pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di
Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada, p. 183).
73 CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè,
1968.
74 Na mesma época, Piero Calamandrei também aponta uma crise do direito e a identifica em um descrédito da lei como
norma geral preexistente ao juízo e a aspiração crescente a um direito casuísta. O autor também aponta como expressões da crise: (a) a absorção do processo civil pela jurisdição voluntária ou justiça administrativa; (b)o aumento dos poderes do juiz; (c) o progressivo enfraquecimento do direito subjetivo; (d) a ampliação do direito administrativo às custas do direito civil; (e) o obscurecimento dos limites entre direito público e privado, entre o direito processual e o direito substancial.
(CALAMANDREI,Piero.La relatatività del concetto di azione. In: Scretti giuridici in onore di S. Romano. Padova:
Cedam,1939, p.23).
75 Para Oñate, ao passo em que o problema da filosofia moderna era o da verdade e da filosofia clássica a realidade, o
problema atual da filosofia, “preponderante e intransigentemente” é o da certeza: “a crise de nossa época se mostra, pois,
como crise do indivíduo, que desesperadamente anseia uma certeza sem chegar a conseguila [...]”. Para reconquistar a si
mesmo, o indivíduo deve reconquistar a necessidade e validade da lei, isto é, a certeza do direito que não pode separar-se da
certeza da lei. (CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto.
demais, pautando-se pela previsibilidade da qualificação jurídica das suas ações.76 São as famosas palavras de Oñate: “é necessário que cada qual saiba, uma vez concebida a ação, não qual será seu resultado histórico, o que valeria tanto como conhecer o absoluto, mas pelo menos como será qualificada a ação e como se incluirá essa ação na vida histórica da sociedade”.77 O instrumento para tanto seria a lei, que “faz saber a cada qual o que pode
querer: justamente nisso se realiza o benefício que vem a ser possível pela sua certeza”.78 Essa
associação entre certeza e crise social permite a Oñate legitimar a certeza alçando-a ao patamar de condição da justiça (eticidade específica do direito), facilitando um percurso no qual a certeza do direito é projetada, pelo próprio direito, para fora dos seus limites, passando a servir como um nível ético superior, capaz de conformar o direito e a sociedade. A certeza, assim, é incorporada à justiça (e vice-versa), de modo a superar a crítica segundo a qual a certeza pode ser injusta.79
A incorporação da justiça na certeza é uma construção importantíssima, não só porque propicia um fechamento para a tese de Oñate, mas pela influência que exerce nos pressupostos do recente movimento de reforma do processo. É a luta contra a crise de legitimidade que justifica os mecanismos que se voltam contra ameaças de fato à certeza do direito: são mecanismos que se justificam do ponto de vista da certeza em relação ao agir do Estado e do indivíduo.80 Contra as lacunas no ordenamento, diz Oñate, a ambiguidade e
76 Como bem aponta Gonçalves trata-se de uma reação ao fim do Estado Absolutista: “naquele momento histórico, a certeza
das relações sociais (burguesas) era mitigada por decisões arbitrárias que não respondiam a algum tipo de parâmetro ou
critério anterior, mas eram orientadas pelo ânimo e paixões inconstantes dos monarcas”. (GONÇALVES,Guilherme Leite.
Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi,
Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada, p. 192-193). A incerteza sobre a ação do Estado gerava incerteza para a ação do indivíduo, razão pela qual, do ponto de vista da legalidade e do Estado de Direito, há convergência da certeza com a legitimidade do poder.
77 CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè,
1968, p. 73-74.
78 CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè,
1968, p Idem, p. 7576.
79 Trata-se da crítica de Carnelutti, para quem “a experiência do direito no processo me mostrou, em tantos anos, o irredutível
contraste entre a justiça e a certeza”,sendo forçado a reconhecer que, para realizar o máximo possível de certeza, é necessário
sacrificar a exigência de justiça. (CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza
del Diritto. Milano: Giuffrè, 1968, p.193. Como bem nota Massimo Corsale ao comentar a relação entre ambas as obras,
Carnelutti não poderia aceitar um pressuposto meramente formal de certeza porque “subordina o direito à ética e portanto legitima um juízo de valor moral pelo jurista e pelo juiz acerca da lei” (p.17).
80 Oñate fala também em ameaças teóricas à certeza do direito, que considera mais graves e perigosas do que as ameaças de
fato, referindo-se às correntes que não reconhecem o valor da legalidade e da segurança, chegando a considerar a certeza um desvalor do direito, já que pode levar o juiz, na aplicação da lei, a causar injustiças. Para Oñate, o perigo das propostas estaria na concepção segundo a qual, no ato de julgar, o juiz deve criar a lei não apenas quando houver uma lacuna, mas quando sua aplicação não satisfizer a justiça. Essas correntes teóricas submeteriam o cidadão ao arbítrio do juiz e/ou a escopos criados politicamente para a jurisdição (como na justiça soviética), negando o valor da conquista histórica da legalidade. A justiça,
obscuridade, a lei deve ser clara e unívoca e as lacunas preenchidas pela expansão lógica das normas. Pois, só assim, o indivíduo poderia ter segurança quanto às qualificações jurídicas da sua própria ação.
As leis devem ainda ser simples, cabendo ao legislador, reconhecendo as dificuldades contemporâneas da vida moderna, conservar sua fé “dentro dos limites do possível, na exigência da simplicidade”.81 As leis deveriam ser estáveis porque a contínua
mudança de leis elidiria
a confiança na vontade do Estado como vontade permanente e constante, que é o único caráter verdadeiro do Estado ético. O frenesi moderno que se exterioriza no constante legislar, não leva em consideração o fundamento e a natureza da legislação, que está precisamente nessa estabilidade da vontade.82
O Estado de Direito se diferenciaria do Estado Despótico justamente porque, no primeiro, a vontade se apresenta como vontade ética, ou seja, consciente de si mesma e conquistada, objetivamente, na forma da lei. Assim, “a vontade do Estado deve manifestar-se no Estado ético como vontade certa, ou seja, como vontade consequente consigo mesma no tempo, através da qual a multiplicidade das vontades individuais adquire legitimidade e certeza”.83
Em essência, ao conferir certeza ao indivíduo, o direito garantiria a coesão (integração) da sociedade, pois quanto mais certeza individual, maior a garantia de previsibilidade da qualificação da ação, que conferiria certeza social, inclusive para o agir do Estado ético, pautado pela legalidade. Por isso, diz o autor,“a exigência de certeza do direito é a mais ineludível exigência ética, de sua específica eticidade, que o direito experimente em nossa época”. 84 Como se nota, Oñate protege os mecanismos de produção de
certeza/legalidade ao associá-los a garantias de possibilidade de vida social (e solução da crise
assim, seria convertida em mera exigência individualista, isolada do Estado e da Sociedade. (CARNELUTTI,Francesco. La
certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè, 1968, p.107-114).
81 CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè,
1968, p. 94-96.
82 CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè,
1968, p.97.
83 CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè,
1968, p.164. Para o autor, no Estado tirânico, ainda que os mandamentos tenham o caráter formal de leis ou sejam gerais e abstratos, são puramente ocasionais e contingentes, ligados a uma vontade que, por sua vez, não está ligada a nenhuma garantia ou norma. No Estado despótico a lei muda de modo súbito, e não há garantias de que se aplicará igualmente. (p.159).
84 CARNELUTTI,Francesco. La certezza del Diritto. In: OÑATE, Flávio Lopez. La certeza del Diritto. Milano: Giuffrè,
geral), o que coloca essas garantias em um nível ético no qual estão protegidas contra críticas de injustiça. Daí falar-se em uma projeção da norma para fora do ordenamento e da própria sociedade: a norma ética transcende a sociedade e seu direito e, por isso, pode retornar ao direito formulada como justiça.
A par dessa estratégia, interessam para o presente estudo os mecanismos de certeza relacionados à estabilidade do direito que, no pensamento de Oñate, voltam-se contra os problemas da hipertrofia legislativa, apontado na primeira metade do séc. XX por