1.1 Certeza do direito
1.2.1 Sistemas sociais e expectativas
Para Luhmann, toda a vivência humana é experimentada por meio do sentido, isto é, por meio de significados. Significados possibilitam orientar com relação a experiências passadas e futuras porque lhes conferem sentido.114 Tanto a percepção do mundo que nos cerca, quanto a percepção daquilo que pensamos, sentimos, lembramos, se dá a partir da seleção de sentidos/significados.115 Como não podemos perceber, de uma vez, o mundo ao redor (assim como não podemos acessar todos nossos pensamentos de uma só vez), para perceber é preciso fazer seleções, excluindo o excesso.
A totalidade só pode ser percebida como ruído, a partir do qual seleções constroem uma ordem (sentido, significado) para a experiência (order from noise).116 Assim, a
113 GONÇALVES, Guilherme Leite. Certezza ed Incertezza, pressuposti operativi del diritto contingente. Tese di
Dottorado, tutore Prof. Raffaele de Giorgi, Università degli Studi di Lecce, Facoltá di Giurisprudenza, 2006. Não publicada, p.236.
114 LUHMANN,Niklas. Strutura della società e semantica. Tradução de Sinatra M. Roma-Bari: Gius Laterza & Figli Spa,
1983, p.16-17. Em obra mais recente, Luhmann enfatiza que nenhuma operação social pode ocorrer sem o uso do sentido.
(LUHMANN,Niklas. La sociedad de la sociedad. Tradução de Javier Torres Nafarrate. México: Herder, 2007, p.27).
115 LUHMANN,Niklas. Strutura della società e semantica. Tradução de Sinatra M. Roma-Bari: Gius Laterza & Figli Spa,
1983, p.16-17.
vivência humana depende de seleções de sentido a partir de estímulos externos (do mundo) e internos (da consciência). Para tanto, a seleção precisa estabelecer critérios que façam referência a experiências anteriores, a um sentido previamente estabelecido. É nesse contexto que Luhmann propõe pensar o sentido como um medium, no qual pensamentos e comunicação demarcam formas que servem de referência para novas experiências.117 Uma forma é uma referência para futuras experiências, que podem ser formas de atualidade (o que é) ou de potencialidade (o que pode ser).118
Sistemas são, nesse contexto, uma forma específica de sentido, que estabelece uma distinção sistema/ambiente.119 Marcada a distinção sistema/ambiente, todas as distinções posteriores só poderão ser marcadas no sistema ou no ambiente. No sistema, o sentido pode ser percebido, há significados. No ambiente, só há ruído. Quem indica um sistema, indica, portanto, uma regra para formar sentidos futuros, isto é, uma regra que orientará a experiência futura ao condicionar todas as outras distinções a serem distinções no sistema (com sentido reconhecível) ou no ambiente (ruído). Sentido é, asism, resultado e condição de uma experiência que só pode ocorrer no presente e, portanto, não se cristaliza como uma estrutura estática, mas como a forma de um operar estruturado. Diante de uma nova experiência, esse operar estruturado pode reforçar ou negar um sentido já conhecido. No primeiro caso, se
117 LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde
Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p.77-81. Sobre a distinção meio/forma ver também: LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Rafaelle. Teoria
della società. 11.ed. Milano: FrancoAngeli, 2003, p.61-68. A distinção meio/forma indica que, de um lado da distinção estão
elementos acoplados de modo um modo rígido, que se torna perceptível. Do outro lado da distinção (meio), os elementos acoplam-se de modo flexível, portanto, imperceptíveis ao sentido.
118 BARALDI,Cláudio. In: CORSI, Giancarloet al.Glosario sobre la teoría Social de Niklas Luhmann. Tradução de
Miguel Romero Pérez e Carlos Villalobos, Barcelona: Anthropos, 1996, p.146. Conforme explica Giancarlo Corsì, o sentido, na teoria luhmaniana, existe em três dimensões: material, social e temporal. Assim, toda distinção entre o que é e o que pode ser comporta significados tridimensionais. Na dimensão material, os significados da diferença entre o que é e o que pode ser dizem respeito aos sentidos objetivos: “um cavalo não é uma vaca, um número não é uma diversão, a velocidade não é uma cor”, em que o significado resultante do sentido depende das distinções com as quais o observador recorta a experiência. Na
dimensão social, os significados que o sentido oferece resultam da “conexão de perspectivas que constitui o mundo como
mundo social: aqui é onde se pode observar pontos de vista distintos, seletividades diversas, experiências alheias, consensos e
dissensos”.Assim, as possibilidades da experiência no mundo não se limitam àquilo que um observador escolhe recortar, mas
deve incluir também a dimensão social: o significado dos sentidos depende de possibilidades de consenso e dissenso. Por fim, na dimensão temporal, os significados se apresentam em termos de duração e reversibilidade. A dimensão temporal do sentido permite que, no presente, se estabeleça uma diferença entre o que está consolidado e não pode mais ser mudado (passado) e o que ainda pode, no presente, ser alterado. Há um tempo presente que é sentido como pontual, isto é, como um momento no qual mudanças já ocorridas se tornam irreversíveis, e um tempo presente que se projeta e dura. Ou seja, um presente no qual, por meio de decisões, pode-se acessar e modificat o futuro, de modo a encerrar, acelerar ou refrear o presente em andamento. (p. 64).
119 LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Rafaelle. Teoria della società. 11.ed. Milano: FrancoAngeli, 2003, p.16-20;
LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p.172-176.
produz redundância. No segundo, pode não se produzir nada (indiferença) ou pode se produzir diferença, transformando o sentido conhecido em outro e condicionando futuras distinções. 120 Em outras palavras, a distinção entre redundância e diferença pode produzir “diferenças que fazem diferença”, o que Gregory Baetson chama de informação.121
Segundo propõe Luhmann, sistemas sociais estabelecem fronteiras de comunicação. Eles transformam ruído em sentido e, assim, processam comunicação, fixando modos de operar recursivos a partir dos quais novas experiências comunicativas podem ser processadas.122 Sistemas sociais, portanto, organizam e estruturam o ruído na forma de sentido, o que viabiliza a comunicação (“order from noise”). Como a comunicação é um evento extremamente improvável, dependente de coordenações recíprocas de seleções entre emissor e receptor, os sistemas sociais estruturam possibilidades de sentido para a comunicação.123 Luhmann aponta o papel das estruturas de sentido fixadas pelos sistemas sociais: elas organizam meios simbolicamente generalizados de difusão da comunicação, como o poder, dinheiro, verdade e o direito que, quando utilizados pelo emissor, aumentam a probabilidade de aceitação do sentido comunicado.124
120 LUHMANN,Niklas. Strutura della società e semantica. Tradução de Sinatra M. Roma-Bari: Gius Laterza & Figli Spa,
1983, p. 15-16.
121 BAETSON,Gregory.Steps to an ecology of mind. Chicago: University of Chicago Press, 1972, p.315. Segundo o autor,
ser sensível e responsível a diferenças, fazer comparações e autocorreções, processando informação, é o que diferencia a
mente (ou, sistemas sensíveis a sentido, segundo Luhmann), de sistemas sensíveis apenas à causalidade física. “Um pouco de
informação é definível como uma diferença que faz diferença. Essa diferença, à medida que viaja e passa por sucessivas
transformações em um circuito, é uma ideia elemental”. (LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una
teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p.61). Ainda sobre o conceito de
informação: FOERSTER,Heinz von.Sistemi che osservano. Roma: Astrolabio, 1987, p.168-178.
122 LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde
Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santa fé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p. 79-80.
123 A comunicação é o resultado (improvável) de um processo, que ocorre quando o sentido que o emissor pretendia
comunicar é compreendido pelo receptor. Esse processo depende da coordenação de três momentos de seleção: (a) diante de uma infinidade de sentidos que poderiam ser comunicados, o emissor seleciona o sentido que pretende comunicar; (b) no ato de comunicar, a partir da linguagem (falada, escrita, de sinais etc.) o emissor faz uma segunda seleção de sentido, o recorte do conteúdo do que será emitido; e (c) ao receber a mensagem, o receptor deverá, por meio de seleções, construir internamente o sentido compreendido (order from noise) e decidir por aceitá-lo ou não. Como o emissor não pode demarcar diretamente o sentido pretendido na consciência do receptor, a comunicação depende de uma improvável coordenação de seleções que conduza à aceitação pelo receptor do sentido pretendido pelo emissor. (LUHMANN, Niklas; DE GIORGI, Rafaelle. Teoria
della società. 11.ed. Milano: FrancoAngeli, 2003, p.61; LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p. 143.
124 São formas de sentido que “utilizam generalizações para simbolizar a relação entre seleção e motivação [...] trata-se em
todos os casos de condicionar a seleção da comunicação de tal maneira que atuem ao mesmo tempo como meios motivadores” da aceitação da comunicação. Nesse sentido, Niklas Luhmann, (p. 159). Assim, o amor, a verdade, o dinheiro e o poder. Quando a comunicação que faz uso desses meios, recorre a símbolos (dinheiro) que, em si, já representam perante o receptor a seleção efetuado pelo emissor e motivam sua aceitação. A generalização simbólica permite, por exemplo, a fácil
Sistemas sociais produzem e contêm apenas comunicação. Eles se diferenciam entre si porque, a partir dos meios simbolicamente generalizados, formam estruturas de sentidos específicos, que potencializam a comunicação. Ao fornecer essas estruturas de sentidos específicos, os sistemas garantem o contínuo enlace das comunicações (que Parsons chamaria de integração). Essas estruturas são expectativas e sua generalização por meios simbolicamente generalizados é o que origina os sistemas.125
Expectativas nascem da experiência repetida da comunicação. As referências para o sentido comunicado se condensam na forma de uma expectativa, ou seja, de um resultado que se pode esperar de modo relativamente independente de cada situação concreta. Essas expectativas podem se generalizar na medida em que, sobre elas, em um nível mais abstrato, os sistemas estruturam sentido para expectativas de expectativas. Em outras palavras, sistemas sociais organizam o mundo das possibilidades comunicativas na sociedade – que é o que viabiliza a convivência social – estruturando expectativas.126 O direito, enquanto um
sistema social, vai atuar na estruturação de expectativas.
Nesse ponto é necessário introduzir a ideia da complexidade, também fundamental para o arcabouço teórico da teoria luhmaniana. Complexidade significa mais possibilidades do que é possível realizar. O sistema não pode incorporar às suas estruturas, na qualidade de expectativas, todas as possibilidades de comunicação: uma estrutura só produz sentido para a comunicação quando é suficientemente específica, isto é, quando se diferencia de outros sentidos. Portanto, os sistemas são obrigados a agir seletivamente – selecionando o sentido que formará suas estruturas – ou deixam de existir.127 A complexidade no ambiente é
muito superior à complexidade no sistema. Portanto, ao agir seletivamente, o sistema reduz complexidade do ambiente. O sistema jurídico estrutura expectativas relacionadas à aplicação
aceitação do sentido representado pelo dinheiro ou pela força física. Esses meios são conquistas evolutivas da linguagem cujas possibilidades são organizadas pelas estruturas dos sistemas sociais.
125 LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde
Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p. 267.
126 LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde
Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p. 277.
127 LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde
Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p. 46-49.
da distinção conforme-o-direito/não-conforme o direito (lícito/ilícito) e, ao fazê-lo, reduz a complexidade de um horizonte de possibilidades muito mais complexo.
Na medida em que um sistema reduz a complexidade do ambiente – selecionando possibilidades e as incorporando às suas estruturas de expectativas – ele aumenta a sua complexidade interna. Operando desse modo – que é o único modo pelo qual pode operar – o sistema desenvolve internamente mais estruturas (expectativas) do que pode realizar; ele não é capaz de compreender sua própria complexidade, apenas pode processá- la.128
O sistema jurídico não pode, diante de um conflito, realizar todas as possíveis expectativas de aplicação da distinção lícito/ilícito. Diante da complexidade, é preciso fazer escolhas. O sistema age seletivamente também em relação às suas próprias estruturas e, assim, se torna contingente. O que é aplicado como direito hoje pode não sê-lo amanhã. Os programas decisionais não oferecem previsibilidade, pois, na complexa interação dos vários programas, seu resultado a cada caso sempre pode ser diverso. O sistema produz, portanto, certeza e incerteza. Quanto mais certeza (redução de complexidade do ambiente), mais incerteza (aumento da complexidade interna).
Dada a proposta da teoria dos sistemas, segundo a qual o direito é um sistema da sociedade que estrutura sentidos possíveis para a comunicação, no caso comunicação especificamente jurídica, é possível afirmar que um aspecto primário da relação entre direito e certeza é o seguinte: o direito estrutura a complexidade do ambiente social (incerteza), oferecendo possibilidades de sentido para a comunicação. Haveria aqui possibilidade de orientação externa a partir do sistema (certeza). Mas, para estruturar e reduzir complexidade externa, o sistema precisa aumentar a sua complexidade interna a um ponto em que o sistema se torna contingente e já não pode operar de modo previsível. As possibilidades de orientação a partir do sistema se tornam relativas (certeza/incerteza): a existência do sistema é uma certeza, mas seu operar é incerto.
Falar em certeza, portanto, implica, em um primeiro nível de abstração, uma distinção que tem como referência específica os problemas de complexidade e de contingência
128 LUHMANN,Niklas. Sistemas sociales – lineamientos para una teoría general. Tradução de Silvia Pappe y Brunhilde
Erker Rubi. (Barcelona): Anthropos; Mexico: Universidad Iberoamericana; Santafé de Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998, p. 50.
a que corresponde a formação de expectativas. Para compreender melhor essa relação, convém detalhar um pouco mais a proposta da teoria luhmaniana sobre as expectativas normativas e cognitivas.