Direito Administrativo

Será que a doutrina é unanime no entendimento de que a atividade administrativa das entidades reguladoras é uma missão do Estado?

Para (Cardona, 2014) “a missão de regulação é, pois, uma actividade administrativa, separada do poder político, mas inserida no Estado de Direito...”191_.

Partilhamos da ideia defendida por (Amaral, Vol. I, 2015) “a criação de um órgão consultivo no seio da Administração só faz sentido se este, pela sua composição e modo de funcionamento, puder dar um parecer credível e sólido do ponto de vista técnico e científico. Se for um parecer inteiramente político ou motivado por razões partidárias ou ideológicas, ninguém o seguirá. Da mesma foram, a existência de órgãos de controlo no contexto institucional da Administração Pública também implica que os mesmos tenham algum distanciamento relativamente aos restantes órgãos deliberativos ou executivos, ainda que as suas decisões tenham em última análise de ser escrutinadas pelas pelos tribunais”192_.

No âmbito do equilíbrio já referenciado em sede de regular uma atividade, a atividade administrativa da proteção civil é muito vasta. Mas será hoje a mesma correta no sentido da qualidade dos saberes, da qualidade técnica, do expertise? Atualmente como os despachos da ANEPC que é uma direção geralvinculam outras entidades, vinculam particulares, sem serem publicados ou simplesmente comunicados? É que estes procedimentos existem. Estes procedimentos existem como procedimentos comuns e a verdade é que se trata de um setor com conetividade entre muitas entidades e com os particulares.193

A título do urbanismo refere, (Lobo, Vol. II, 2019), “tomando em consideração o elevado número de relações jurídicas de natureza administrativa que são estabelecidas entre as entidades públicas e os particulares, é fundamental que se constitua todo um direito substantivo e adjectivo de natureza essencialmente administrativa que defina o conteúdo dos poderes de autoridades detidos pelas entidades públicas e as garantias dos particulares perante estes”194_.

191_{Cardona, Maria Celeste Ferreira Lopes, Op. Cit., p. 53} 192_{Amaral, Diogo Freitas, 2015, Op. Cit. p. 246}

193_{A título exemplificativo refere-se que o comandante nacional de proteção civil, por despacho, exige às} direções das associações humanitárias o reporte dos danos sofridos dos veículos na DECIF, sob pena de perderem o financiamento que lhes é devido por determinação da Diretiva Financeira.

Mais refere o autor e, salientando mais uma vez que se aplica na íntegra no domínio da proteção civil “em consequência, é inegável que a vertente administrativa do Direito do Urbanismo se encontra sujeita aos princípios jurídicos gerais reguladores da actividade administrativa: o princípio da legalidade genérico, o princípio geral da proporcionalidade, o princípio específico do excesso e o princípio da igualdade.

Contudo, o regime regulatório do solo excede em muito a vertente puramente administrativa, revestindo uma natureza intrinsecamente económica e financeira”195_.

Estamos perante um direito administrativo de regulação? E isso será diferente do direito administrativo clássico?

Vejamos agora em termos de comparação o que separa o direito administrativo chamado clássico do direito administrativo da regulação. Para alguns autores como (Gonçalves, 2016) “diríamos que o direito administrativo da regulação, embora marcado por essas particularidades, acaba por se acomodar ao corpus de princípios de organização e de funcionamento do direito administrativo clássico”196_.

A grande diferença ou especialidade deste novo direito em relação ao clássico passa por ser um direito muito especializado, que atendendo à sua independência acaba por ser uma garantia de neutralidade, imune à ingerência política, aquilo a que (Gonçalves, 2016) designa por “actividade de natureza técnica e apolítica”197_.

Para (Gonçalves, 2016) “o direito administrativo da regulação ostenta traços muito claros de autoridade e de imperium, com entrega às entidades reguladoras de poderes musculados, por exemplo, no domínio dos procedimentos de supervisão inspectiva e de punição de infracções. Nesta área, a regra é, por conseguinte, a da actuação autoritária por via unilateral, o que coloca, também aqui, a figura do acto administrativo numa posição de indiscutível centralidade”198_.

Há que então identificar quais as fontes de direito administrativo regulatório? Já referimos anteriormente que a Lei de Bases da Proteção Civil consagra os princípios fundamentais para o setor. Um dos princípios base deste setor e que foi referenciado é o princípio da prioridade, que significa prevalência do interesse público relativo à proteção civil, sem prejuízo da defesa nacional, segurança interna e da saúde pública.

195_{Lobo, Carlos Baptista, 2019, Vol. II, Op. Cit. p. 123} 196_{Gonçalves, Pedro, 2016, Vol. II, Op. Cit.p. 548} 197_{Gonçalves, Pedro, 2016, Vol. II, Op. Cit.p. 550} 198_{Gonçalves, Pedro, 2016, Vol. II, Op. Cit.p.560}

Vejamos a esse respeito o que nos refere (Amaral, Vol. III, 1999) quanto ao modo de funcionamento e atuação da administração pública face ao estado de necessidade “por vezes ocorrem situações excepcionais de estado de necessidade, em que a Administração Pública tem de actuar imediatamente para salvaguardar certos bens essenciais, mesmo que para isso tenha de ignorar o respeito do procedimento estabelecido por lei para circunstâncias normais”200_.

Ainda o mesmo autor (Amaral, Vol. III, 1999) refere a título de exemplo o caso de incêndio que e face ao atrás citado, nos parece importante transcrever “por exemplo, em caso de incêndio, o CA determina, no seu art. 162.º, que as autoridades policiais e os comandantes de corpos de bombeiros podem “ordenar as destruições, demolições, remoções e cortes nos prédios contíguos ao sinistrado quando sejam necessários ao desenvolvimento das manobras da extinção ou para impedir o alastramento do fogo”. E tudo isto pode ser feito de imediato no local, sem procedimento escrito, sem expropriação ou requisição, sem audiência prévia de interessados, etc. Cria-se assim uma legalidade excepcional, que afasta a legalidade normal (“necessitas non habet legem”) em homenagem à necessidade de sacrificar certos valores para salvar outros tidos por mais importantes”. Os actos administrativos e as operações materiais realizados pela Administração Públicas em estado de necessidade não são ilícitos; são actos lícitos”201_.

Outro princípio, é o princípio da unidade de comando, que significa que todos os agentes atuam articuladamente sob um comando único (sem prejuízo da respetiva dependência e hierarquia funcional).

À luz do direito administrativo estamos perante uma organização dos serviços em razão da hierarquia. Vejamos o que nos refere (Amaral, 1998) “vimos que a hierarquia administrativa se traduz num vínculo especial de supremacia e subordinação que se estabelece entre o superior e o subalterno: os poderes do primeiro, bem como os deveres e sujeições a que o segundo se encontra adstrito, forma o conteúdo da relação hierárquica”202_.

Ainda que o Código Administrativo não esteja em vigor, a figura do estado de necessidade expressamente prevista no art. 339.º do Código Civil mantém-se em vigor como princípio geral de direito e nesse sentido é possível subscrever o entendimento de

200_{Amaral, Diogo Freitas –Direito Administrativo. 2.ª Edição, Lisboa: 1999, Vol. III, p. 203} 201_{Amaral, Diogo Freitas, 1999, Vol. III, Op. Cit. pp. 203 e 204}

Diogo Freitas do Amaral, tal como o abuso de direito no art. 334.º do Código Civil se trata de um princípio geral de direito.

Para (Gonçalves, 2016) uma outra nota do direito administrativo da regulação, associada à fragmentação que resulta da instituição de "ordenamentos regulatórios sectoriais", traduz-se numa exigência acrescida de coordenação inter-administrativa. Como já acima se deixou sugerido, a abordagem regulatória não se processa nos moldes tradicionais, de um sistema organizado em pirâmide, com um vértice em situação de supremacia funcional sobre todas as estruturas administrativas. Diferentemente, a "regulatory machinery" organiza-se em termos horizontais, dispondo-se num sistema em rede, composto de entidades equi-ordenadas, independentes entre si e sem uma estrutura de cúpula que assegure uma unidade. O modelo clássico de direcção e supervisão unitária cede o lugar a um modelo fragmentado, que reclama a instituição de sistemas de coordenação ou de articulação horizontal entre as várias entidades”203_.

Nesta perspetiva de uma regulação com a coordenação horizontal e no primado da unidade de comando o relacionamento da administração levanta um conjunto de desafios no âmbito do direito administrativo, como a delegação de competências no seio e funcionamento da proteção civil no seu dia a dia, a publicitação dos atos e a vinculação de terceiros, preços, taxas e tarifas, entre outros.