O estudo do direito comparado é relevante para os temas em debate, pois a comparação entre a nossa legislação e a disciplina da mesma matéria em outros ordenamentos jurídicos agrega novos elementos e experiências a este estudo e, quiçá, idéias para melhorarem a nossa legislação.
O enfoque do estudo do direito comparado estará justamente nas principais questões analisadas ao longo deste trabalho. Neste particular, observa-se que a criminalização das condutas contrárias ao ordenamento do solo urbano não é consenso no direito comparado.
Nos Estados Unidos e Alemanha não há delitos urbanísticos e o desrespeito às regras urbanísticas é resolvido na esfera administrativa.
Na Alemanha, as condutas contrárias à ordenação do solo urbano são punidas apenas no âmbito administrativo, não obstante diversas alterações tenham ocorrido no Código Penal, inclusive com a criação dos delitos contra o meio ambiente. Observa-se apenas a tutela indireta do urbanismo e da ordenação do território em disposições penais relativas a outros bens jurídicos protegidos250.
250“Del repaso de las normas anteriores se deduce que, a pesar de las últimas reformas intervenidas en el
Código Penal, la tutela del urbanismo y la ordenación del territorio continúa ausente del mismo (y de la legislación penal especial). Solo com el fin de proteger otros bienes jurídicos se recogen algunas disposiciones que pueden tener que ver indirectamente con este âmbito, como las más recientes sobre protección del suelo contra la contaminación, o comportamentos relativos a la construcción de um edifícioen el § 329,3,8), quedando por lo demás la tutela de esos bienes jurídicos en manos del Derecho Administrativo (y de las infracciones al orden) que, a la vista de la práctica inexistência de demandas de una más incisiva intervención penal, há de suponerse suficientemente eficaz” (Consideraciones acerca de los delitos sobre la ordenación del territorio a la luz de derecho comparado, l DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. op. cit., p. 200).
Nos Estados Unidos não há crimes relacionados à ordenação do solo urbano. Ivan Carlos de Araújo251 trouxe maiores informações sobre o tratamento jurídico da questão em tal país:
“Tome-se, por exemplo, os Estados Unidos da América. Não há crimes de parcelamento do solo urbano naquele país, e as irregularidades acaso verificadas são sanadas por vias administrativas e civis. A informação, prestada pelo professor norte-americano A. Dan Tarlock, acompanhado pelo adido cultural, sr. Marshall Robert Louis Jr., em 10 de novembro de 2001, no Consulado Geral dos Estados Unidos do Brasil, na cidade de São Paulo, veio acrescida da consideração de que esse procedimento era plenamente satisfatório e não demandava a criminalização. Depois, a Embaixada Americana, em Brasília, por intermédio da srª Deborah Câmara Batista, da Seção Cultural do Consulado, em janeiro de 2002, enviou-nos dados sobre a legislação referente a parcelamento de solo e zoneamento e suas perspectivas penais em diversas cidades e condados dos Estados Unidos. Embora haja diversidade no tratamento, a tônica preponderante é a da não criminalização.”
Constata-se que o nosso ordenamento jurídico se limita a incriminar condutas relacionadas à proteção do solo como recurso natural (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.605/98), bem como condutas relacionadas ao parcelamento ilegal do solo urbano e registro de parcelamento não aprovado pelos órgãos competentes, além da construção em solo não edificável com algum valor especial (artigos 50 a 53 da Lei nº 6.766/79 e artigo 64 da Lei nº 9.605/98).
Na Espanha apenas a partir de 1995 foram incriminadas condutas relacionadas à matéria. Em comparação aos ordenamentos jurídicos da França e Itália, foram criados menos tipos penais, restringindo-se o alcance do Direito Penal nesta seara, em atenção ao princípio da intervenção mínima.
Assim, embora haja crimes urbanísticos, eles não incluem as condutas de parcelamento ilegal, consideradas entre as mais graves violações à ordenação territorial, conforme mencionado no item 4.2.1.
Tal particularidade – como já se disse – é bastante criticada pela doutrina daquele país, que sustenta a violação do princípio da proporcionalidade, pois os tipos penais em vigor retratam apenas as condutas mais amenas.
Nesse sentido se manifesta Miguel Escanilla Pallás252 ao dizer que o bem jurídico não alcança a parte mais importante da atividade urbanística, pois não há correspondência entre os tipos penais e as infrações administrativas em matéria de urbanismo. Ressalta, ainda, que “apesar de a legislação administrativa destacar, entre as infrações graves ‘o parcelamento urbanístico do solo não urbanizável sem a prévia aprovação do plano e projeto de urbanização necessários’ (artigo 263.2), a legislação penal se limitou a punir a edificação ‘não autorizada em solo urbanizável’".
O Direito Espanhol possui apenas três tipos penais: prevaricação urbanística (artigo 320); construção não autorizada em solos destinados a viagens, zonas verdes, bens de domínio público ou lugares que tenham reconhecidos legalmente ou administrativamente o seu valor artístico, histórico, cultural e ecológico (artigo 319, 1) e construção não autorizada em solo não urbanizável (artigo 319, 2).
As figuras previstas nos artigos 319, 1 e 319, 2 correspondem na nossa legislação ao artigo 64 da Lei nº 9.605/98. Contudo, não há tipo penal correlato ao delito de prevaricação urbanística, não obstante traga conduta
252ESCANILLA PÁLLAS, Miguel. La responsabilidad de los funcionários ante delitos urbanísticos em los
tribunales de justicia. In: MATA BARRANCO, Norberto J. de la (Coord.). Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio. Oñati: IVAP-Instituto Vasco de Administración Pública, 1998. p. 224.
semelhante a figuras penais existentes no anteprojeto de reforma do Código Penal e no projeto de lei nº 3057/2000, conforme mencionado no item 3.2.1.5.
Já na França e Itália os dispositivos penais são mais abrangentes, incluindo não só as condutas incriminadas pela nossa legislação, mas também outras que, assim como o parcelamento ilegal, também atingem o solo como espaço social, quais sejam as diversas situações de inobservância das autorizações urbanísticas exigidas pela lei.
Dessa maneira, são criminalizadas na França, por exemplo, a demolição realizada sem permissão ou com descumprimento das regras estabelecidas (art. L. 430-9), as infrações em matéria de permissão de demolição e outras atuações urbanísticas irregulares (art. L. 480-4) e a mudança de finalidade de um imóvel de grande altura, sem a autorização adequada (L. art. 480-2).
Já na Itália são exemplos de delitos que não existem no nosso ordenamento jurídico: a inobservância das normas e prescrições legais ou regulamentares e das contidas nos instrumentos urbanísticos ou na concessão (art. 20, a), a realização de obras sem licença ou concessão (art. 20, b) e as intervenções urbanísticas que desrespeitam a licença ou concessão (art. 20, c).
Note-se que na França há diversas infrações penais relacionadas à proteção ambiental, levando em consideração o solo como recurso natural, tais como, condutas referentes às atividades de camping e estacionamento de caravanas (art. L. 480-4 do Código de Urbanismo), proteção dos bosques enquanto elemento de paisagem e fator de qualidade de vida (Código de
Urbanismo e Código Rural) e proteção dos parques e monumentos naturais (art. L. 480-4 do Código de Urbanismo)253.
No nosso ordenamento jurídico também existem condutas relacionadas à proteção do solo como recurso natural, conforme mencionado no Capítulo 1, contudo, elas não estão previstas no mesmo diploma legal que os delitos de parcelamento ilegal (Lei nº 6.766/79), mas na Lei dos Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98).
Nessa perspectiva, o artigo 54 do último diploma legal mencionado estabelece o delito de poluição:
“que descreve a forma dolosa do crime, menciona a conduta consistente em causar poluição de qualquer natureza, contemplando, dessa maneira, qualquer forma de contaminação ou degradação do solo. No mesmo artigo, o § 2º e seus incisos prevêem hipóteses em que o crime é qualificado pelo resultado. O inciso I trata da hipótese consistente em tornar a área (incluído solo e subsolo) imprópria para a ocupação humana. O inciso V trata de lançamento de resíduos sólido, líquidos ou gasosos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, que podem causar danos ao ambiente (solo)254”.
O artigo 55, parágrafo único da Lei nº 9.605/98 também descreve conduta criminosa que protege o solo urbano contra prática degradadora, tal como, atividades mineradoras realizadas sem autorização.
O artigo 64 da Lei nº 9.605/98, por sua vez, localizado na seção dos crimes contra ordenação urbana e patrimônio cultural, criminaliza a promoção de construção em solo não edificável, ou no seu entorno, assim considerado em razão do valor paisagístico, ecológico, artístico, turístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem
253DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. op. cit., p. 200-201. 254MILARÉ, Edis. op. cit., p. 236.
autorização da autoridade competente ou em desacordo com a licença concedida.
Observa-se que a Lei nº 9.605/98 não se limitou a tutelar o meio ambiente natural, mas também tratou de algumas condutas contrárias à ordenação do solo urbano e ao patrimônio cultural, o que, como já mencionado no item 4.2.1., revela que ela adotou o conceito de meio ambiente em sentido amplo, abrangendo não apenas o meio ambiente natural, mas também o meio ambiente artificial e o meio ambiente cultural. Tal circunstância também denota que a matéria urbanística está imbricada com a questão ambiental.
Na França – como já dito - também há a proteção penal da inobservância dos regimes de autorização urbanística. Entre tais delitos está o parcelamento ilegal (art.L. 316-1) e a venda ou aluguel de terrenos incluídos em um parcelamento sem prévia autorização necessária ou sem respeitar as prescrições estabelecidas (art. 316.L. 316-2)255.
Interessante observar que, no Direito Francês, entre os sujeitos que podem ser responsabilizados por tais crimes estão as pessoas jurídicas, segundo previsão do Código Penal (artigos 121/122 e 131/137). Também há previsão legal sobre a responsabilidade penal derivada da imprudência ou negligência por parte dos governantes locais e funcionários (Lei de 13 de maio de 1996)256.
Na hipótese do delito de parcelamento ilegal ou venda e aluguel de terrenos localizados em parcelamento sem autorização e em desacordo com as prescrições legais há previsão específica sobre a pena cabível, ou seja, multa de 2.000 a 2.000.000 de francos, podendo ser acrescentada a obrigação
255DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. op. cit., p. 202. 256Id., loc. cit.
de efetuar os trabalhos necessários à adequação de tais parcelamentos ao regramento legal (art. L. 316-3).
Na Itália as disposições relativas aos delitos urbanísticos são muito semelhantes às do sistema francês, havendo diferenças com relação às penas cominadas abstratamente.
A Lei 47, de 28 de fevereiro de 1985 é o principal diploma legal que trata sobre as normas em matéria de controle da atividade urbanística e de edificação, sanções, recuperação e adequação das obras irregulares, simplificando o regramento anterior da matéria, pois remeteu à esfera administrativa algumas desobediências formais a outros textos normativos257. O artigo 20 da aludida lei traz condutas consideradas contravenções penais, entre as quais está o parcelamento ilegal de terrenos com fins de edificação (artigo 20, c), ao qual é cominada não apenas multa de 10 a 100 milhões de liras, mas também prisão de até dois anos.
Na Espanha e na França o bem jurídico protegido pelos delitos urbanísticos é a ordenação do solo urbano, considerado um bem jurídico autônomo em relação ao meio ambiente e difuso, pois não possui um titular concreto, mas alcança a coletividade258. Já na Itália o bem jurídico protegido é o meio ambiente – que também ostenta natureza difusa - pois o urbanismo é tratado no contexto ambiental259.
O estudo do direito comparado leva à conclusão de que a criminalização das condutas contrárias à ordenação do solo urbano não é pacífica e em muito se relaciona à efetividade do direito administrativo para coibir tais ações ou omissões.
257DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. op. cit., p. 205-206. 258RODRÍGUEZ LÓPEZ, Pedro. op. cit., p. 93.
Nos locais em que as normas administrativas não foram suficientes para reprimir e prevenir a prática das aludidas condutas, houve necessidade de atuação do Direito Penal.
À luz do direito comparado, no que tange à criminalização de condutas contrárias à ordenação do solo urbano, observa-se que nosso ordenamento foi o mais cauteloso na observância dos princípios da intervenção mínima ou da última ratio.
Nesse aspecto, a nossa legislação limitou-se a criminalizar as condutas de parcelamento ilegal do solo urbano, consideradas entre as mais graves violações à ordenação do território, bem como condutas que objetivam a proteção do solo como recurso natural. Diversamente do que ocorreu no Direito Francês, Italiano e Espanhol, não foram consideradas crimes condutas mais brandas praticadas contra a ordenação urbana.
Por outro lado, a nossa legislação é a que prevê as penas mais graves para a infração penal de parcelamento ilegal do solo urbano, pois além da multa, estabelece pena privativa de liberdade que pode chegar a cinco anos, na hipótese de delitos qualificados.
CONCLUSÃO
O principal objetivo deste trabalho foi realizar estudo da Lei nº 6.766/79 em harmonia com a Constituição Federal de 1988, partindo-se do pressuposto de que as disposições penais da aludida lei apenas poderiam continuar a ser aplicadas se fossem recepcionadas pela nova ordem constitucional.
Tal enfoque é importante, pois a maioria dos estudos realizados sobre a matéria são anteriores à atual Constituição Federal, havendo lacuna na nossa doutrina sobre a repercussão da nova Constituição na legislação sobre o parcelamento do solo urbano.
Os valores vigentes no nosso ordenamento jurídico, positivados na Constituição Federal, assim como a realidade urbanística, não deixam dúvidas de que é necessária a manutenção da incriminação do parcelamento ilegal do solo urbano.
Por ora, não há como se abrir mão da intervenção do Direito Penal nesta seara, pois este atua como importante meio de controle social, além de ser ferramenta valiosa no combate ao desrespeito às diretrizes urbanísticas.
Isso porque tais condutas, além de atingirem os interesses dos adquirentes de lotes e o poder de polícia da administração pública, prejudicam o desenvolvimento das cidades e o meio ambiente artificial, violando, por conseguinte, o meio ambiente em sentido amplo, diante das intersecções entre as diversas facetas desse bem jurídico difuso.
O destaque que os bens jurídicos penais difusos possuem na atualidade se deve à constatação de que algumas condutas ilícitas atingem
não apenas um indivíduo, mas todas as pessoas de forma indeterminada, o que revela a sua importância dentro de uma sociedade.
Diante dessa visão, bem como dos preceitos da Constituição Federal de 1988 que visam a proteger o desenvolvimento das cidades e o meio ambiente artificial, não há como se sustentar que o bem jurídico protegido pelos delitos urbanísticos na nova ordem constitucional é a administração pública.
Ainda que os delitos urbanísticos tragam condutas lesivas ao poder de polícia urbanístico da administração pública, na verdade, após a conscientização sobre a importância dos interesses difusos, que refletiu nos preceitos da Constituição Federal de 1988, e culminou com a promulgação da Lei das Ações Civis Públicas e da Lei dos Crimes Ambientais, evidenciou-se que o aspecto principal protegido pelos delitos urbanísticos é a proteção do meio ambiente contra as agressões urbanísticas.
Definido que os dispositivos penais da Lei do Parcelamento do Solo Urbano estão em vigor, foram analisados os aspectos considerados mais importantes para que esses delitos cumpram a sua função principal de proteger o meio ambiente: o fato típico e a forma de apuração dessas infrações penais.
O estudo do fato típico nos delitos urbanísticos evidenciou que os tipos penais possuem redação inadequada, com muitas palavras repetitivas e termos imprecisos que confundem o aplicador, máxime porque os delitos são previstos de forma ampla, mediante elementos normativos e normas penais em branco, fórmula que, não obstante o que foi dito, é inafastável, devido à multidisciplinariedade que envolve o tema.
Se não é possível prescindir de elementos normativos e normas penais em branco, a redação desses tipos penais deve ser revista para melhorar a sua clareza em atenção ao postulado da determinação taxativa, ressaltando-se que muito embora as atuais normas urbanísticas possuam falhas, tais deficiências não chegam ao ponto de inviabilizar a sua aplicação.
Conclui-se, também, que em razão das mencionadas características dos tipos penais dos delitos urbanísticos, o ideal é que eles permaneçam em lei específica sobre o parcelamento do solo urbano, o que facilita a complementação da descrição típica, pois muitas das normas complementares se localizam naquela lei.
O capítulo que analisa o fato típico apresenta algumas sugestões a fim de refinar a redação dos tipos penais, aperfeiçoando o regramento sobre o assunto, para melhor delimitar os contornos dos comportamentos incriminados.
Toda a discussão sobre o bem jurídico protegido e o fato típico não terá utilidade se a apuração desses delitos não ocorrer de forma rápida e efetiva, concluindo-se que o inquérito civil é o instrumento mais adequado a tal objetivo.
Indubitável, pois, que a atuação do Direito Penal é necessária no âmbito urbanístico, para mediante a aplicação das penas aos infratores das normas urbanísticas reprimir e prevenir tais delitos – contribuindo para a proteção do meio ambiente, bem jurídico penal que se destaca justamente por envolver interesses que atingem toda a coletividade, notadamente as futuras gerações que contam com a consciência e atuação no presente para que no futuro possam ter uma vida ecologicamente equilibrada.
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