CAPÍTULO 2 – REGIMES DE BENS: NOÇÕES GERAIS 38
2. Efeitos pessoais do casamento 71
2.1 Direitos e deveres de ambos os cônjuges 71
Sobre essa classificação verifiquemos o artigo 1566, do Código Civil.140
139
Zeno Veloso. Regimes matrimoniais de bens, in Direito de família contemporâneo, cit., p.296.
140
Assim também prevê o estatuto das famílias n. 674/2007 - Art. 35. “As relações pessoais entre os cônjuges devem obedecer aos deveres de: I – fidelidade e lealdade recíprocas; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e
São reciprocamente direitos e deveres de ambos os cônjuges: “I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.”
A fidelidade recíproca é da essência da monogamia. Segundo FERNANDO SANTOSUOSSO o matrimônio é “a voluntária união, pela vida, de um homem e de uma mulher, com exclusão de todas as outras”.141
A fidelidade mútua, mais do que um dever é o lastro da convivência familiar, da estrutura do lar. O adultério, antes punido nas searas civil e penal, deixou de ser crime. A Lei 11.106 de 28/03/2005 revogou o artigo 240, do Código Penal. Entretanto, o artigo 1573, I, do Código Civil, continua prevendo esse como um dos motivos ensejadores da falência da sociedade conjugal.
Na visão de REGINA BEATRIZ TAVARES DA SILVA “a fidelidade é o dever de lealdade, sob o aspecto físico e moral, de um dos cônjuges para com o outro, quanto à manutenção de relações que visem à satisfação do instinto sexual dentro da sociedade conjugal”.142
A infidelidade se comprova por todo e qualquer ato de intimidade excessiva com a finalidade da solução do prazer sexual com outra pessoa. Não educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.”
141
Fernando Santosuosso. Il matrimonio e il regime patrimoniale della famiglia. In
Giurisprudenza sistemática civile e commerciale. Torino, UTET, 1965, p. 328-329.
142
Regina Beatriz Tavares da Silva. Responsabilidade civil dos cônjuges. A família na
há que se falar apenas em relação sexual, conduta tipificada para o antigo crime de adultério. A infidelidade virtual, muito comum nos dias atuais, também pode levar ao término do casamento sem que haja qualquer contato físico entre o infiel e terceira pessoa. A infidelidade “é o fato que fere e perturba de modo mais profundo a vida da família”.143
Não há que se falar em repetição ou quantificação das ocorrências de infidelidade, basta uma conduta infiel para a motivação da separação. Rege-se pelo bom senso do gravame imputado ou outro cônjuge. Aliás, cabe responsabilização civil prevista no artigo 186, do Código Civil144, quando comprovada existência de dano moral ou material.
Observe-se que não é admitida a compensação de culpas. Assim, quando ambos infringirem o dever de fidelidade será dada a permissão aos dois de requererem a separação judicial, que será decretada por culpas recíprocas. O dever de fidelidade extingue-se com o rompimento do vínculo conjugal seja por morte, anulação ou separação.145
No caso de separação de fato, todavia, duas correntes se apresentam. Filiados à primeira WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO e YUSSEF SAID CAHALI146, enunciam que a separação de fato não possui o condão de extinguir a fidelidade recíproca, pois de acordo com a interpretação literal do
143
Beudant. Cours de droit civil français. L’État et la capacité dês personnes. Vol. 1, p. 427. 144
Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 186 – “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
145
Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1576. 146
Yussef Said Cahali. Divórcio e separação, 2a. Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 346/356.
artigo 1576, do Código Civil, somente a separação judicial teria força suficiente para romper os deveres conjugais.
A segunda corrente de pensamento é liderada pelo próprio Código Civil, artigo 1732, §1°, que permite que a pessoa casada, mas separada de fato, cosntitua união estável. Ainda nessa esteira de pensamento cite-se NEY DE MELLO ALMADA147 e TERESA ARRUDA ALVIM.148
Continuando a análise do artigo 1566, do Código Civil, vejamos o dever de vida em comum no domicílio conjugal. O artigo 1511, do diploma civil, pugna pela comunhão plena de vida. Temos aí dois pontos para abordagem149, o primeiro sobre a vida em comum, que nos leva ao debitum conjugale. Esse é o poder que um cônjuge tem em relação ao outro de satisfazer suas necessidades físicas íntimas. É, conforme LAURENT150, um dever de ordem pública.
Não existe, certamente, o jus in corpore, ou seja, o direito de um cônjuge impor ao outro seus desejos sexuais, visto que isso infringiria o dever de respeito à integridade física e psíquica, à auto-estima e à liberdade do outro.
O que de fato há é a separação pela recusa reiterada e injuriosa da prática
147
Ney de Mello Almada. Manual de direito de família. São Paulo: Tribunal de Justiça, 1978, p. 202.
148
Teresa Arruda Alvim (coord.). Separação de fato. Repertório de jurisprudência e doutrina
sobre direito de família; aspectos constitucionais, civis e processuais, São Paulo: Revista dos
Tribunais, vol. 2, 1995, p. 214/215. 149
Antonio Chaves. Lições de direito civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 2, 1975, p. 11/13.
150
de atos sexuais, uma vez que o casamento é uma relação monogâmica e o instinto sexual uma necessidade fisiológica.
Apesar de motivar separações, as relações não são da essência do casamento, pois o Código Civil também prevê casamento com pessoa idosa ou in extremis, casos em que não será possível a prestação do débito conjugal.
O segundo ponto de análise da vida em comum é a coincidência de domicílio conjugal. Pelo ordenamento anterior, a mulher casada sempre possuía o mesmo domicílio do marido que o escolhia para o casal. Assim, em caso de mudança do marido para outro local e a esposa era obrigada a segui-lo.
Hoje, no entanto, o artigo 226, §5°, da Constituição Federal151, igualou os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal. O artigo 1569, do Código Civil, estatui que “O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de sua profissão, ou a interesses particulares relevantes.”
Não é necessário mais que a esposa siga o marido em caso de mudança. Inclusive, é permitido em algumas hipóteses que qualquer dos cônjuges se afaste do lar, seja por motivo de trabalho, para tratamento médico ou outros.
151
Constituição Federal, artigo 226 – “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”
O abandono do lar também motiva a separação, desde que voluntário e por tempo maior que um ano. O artigo 1573, do Código Civil152, enumera as principais causas de dissolução do casamento por impossibilidade da comunhão de vida.
A mútua assistência presta-se ao socorro material e imaterial dados pelos consortes. No aspecto material espera-se o auxílio, dentre outros, na alimentação, vestuário, medicamentos e até diversões, enquanto no aspecto imaterial, a comunhão deverá ser de proteção recíproca da vida, integridade física e psíquica, honra e liberdade do outro.153
A omissão ao dever de mútua assistência configura grave infração do dever conjugal podendo motivar ação de separação judicial. No âmbito penal, o artigo 244154 tipifica o delito de abandono material da família para o cônjuge que não assegura adequadamente os meios de assistência familiar.
152 Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 1573 – “Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I - adultério; II - tentativa de morte; III - sevícia ou injúria grave; IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; V - condenação por crime infamante; VI - conduta desonrosa.”
153
Apelação n. 0008608-29.2009.8.26.0565; Relator(a): Christine Santini; Comarca: São Caetano do Sul; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 28/01/2011. Ação de alimentos - Alimentos requeridos pela ex- cônjuge - Dever de mútua assistência decorrente do matrimônio - Alimentos devidos, que devem ser fixados segundo o binômio necessidade/possibilidade - Presença de elementos que justificam a majoração da pensão alimentícia fixada pelo MM. Juiz "a quo" para quantia equivalente a 10 salários mínimos - Reforma da R. Sentença. Dá-se provimento ao recurso de apelação da autora e nega-se provimento ao recurso de apelação do réu.
154
Código Penal, artigo 244 – “Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003).Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País. (Redação dada pela Lei nº 5.478, de 1968)
O descumprimento do dever material pode ensejar ação de alimentos, enquanto que a não prestação do dever imaterial pode acarretar dano moral e material.155
Andando no mesmo sentido, o respeito e a consideração mútuos também estão previstos no artigo 1566, V, do Código Civil. Este inciso reforça o anterior no que toca a assistência imaterial. Pretende ele resguardar os direitos da personalidade de cada cônjuge. Configura violação a esse dever a tentativa de morte, a sevícia, a injúria grave e desonrosa, a quebra do direito ao segredo entre os cônjuges e a restrição a liberdade por qualquer meio, seja ela religiosa, física, profissional, de expressão, etc. A única restrição que se impõe é em relação a liberdade sexual, devido a monogamia do casamento.