Do incorporador

O incorporador é a pessoa, física ou jurídica, que concebe, promove e executa o empreendimento de incorporação imobiliária. E na condição de principal beneficiário do resultado econômico do negócio incorporativo, independentemente do tipo de incorporação, assume a responsabilidade pelas obrigações decorrentes da incorporação imobiliária que promover, inclusive em regime de solidariedade, se houver mais de um incorporador para o mesmo empreendimento incorporativo (LCI, art. 31, § 3º).

No mesmo sentido, a doutrina de Melhim Namem Chalhub, para quem qualquer que seja a roupagem de que se revista, a atividade de incorporação imobiliária tem como elemento central a fi ura de um incorporador ue “o formulador da ideia da edifica ão o plane ador do negócio, o responsável pela mobilização dos recursos necessários à produção e comercialização de unidades imobiliárias integrantes de edificações coletivas, bem como pela sua regularização no Registro de Imóveis”119_.

A definição de incorporador consta do caput do art. 29 da LCI, que, em essência, define-o como a pessoa, física ou jurídica, que embora não efetuando “a constru ão compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais

frações a unidades autônomas, [...] em edificações a serem construídas ou em construção sob re ime condominial”

Com base na referida definição, extrai-se que, no âmbito do negócio incorporativo, as duas principais obrigações assumidas pelo incorporador consistem em (i) promover e realizar a construção do edifício e, ao término, (ii) entregar a unidade imobiliária ao seu adquirente. Logo, a obrigação do incorporado tem natureza mista, pois compreende obrigação de fazer (característica do contrato de construção) e obrigação de dar (típica do contrato de comercialização). E a obrigação de, ao final, entregar a unidade imobiliária ao adquirente, caracteriza a obrigação do incorporador como obrigação de resultado.120

Assim, a atividade do incorporador compreende a atividade de construtor e de comerciante121. Entretanto, a realização da construção da edificação não é condição necessária para caracterizar o incorporador, uma vez que ela pode ser realizada por terceiro, mas a alienação da quota do terreno ou da futura unidade imobiliária, necessariamente, deve ser realizada pelo incorporador e efetivada antes ou durante a construção da edificação122. Portanto, a atividade de comerciante é inerente à atividade de incorporação imobiliária, mas não é a atividade de construtor123.

A vinculação do incorporador ao empreendimento incorporativo trata-se de exigência que deve ser observada durante a fase de comercialização, haja vista que é vedada a realização de qualquer proposta de venda de quota de terreno ou de unidade imobiliária autônoma sem a indicação expressa do incorporador, assim como a obrigatória indicação ostensiva do seu nome no local da construção até a conclusão do negócio incorporativo124 (LCI, art. 31, § 2º).

120 _{Da mesma forma, leciona Orlando Gomes que o objeto da obrigação do incorporador é complexo por}

envolver diversas prestações, pois, não lhe incumbe o cumprimento de prestação única, mas de obrigações distintas, de dar e de fazer. Para o citado autor o incorporador obriga-se “a transferir um direito real, dando, e promover uma construção, fazendo. Considerado conforme seus efeitos, a obrigação do incorporador é de resultado, eis que se compromete a entregar à outra parte a sala, o apartamento, a loja ou qualquer outra unidade autônoma que se obrigou a construir” (GO Orlando op cit p 383 )

121 _{Segundo Everaldo Augusto ambler “o incorporador pessoa f sica ou ur dica sempre será considerado}

comerciante, mesmo que não exerça essa função com habitualidade ou seja pessoa f sica” (CAMBLER, Everaldo Augusto, op. cit., 1997, p. 41.)

122 _{Em razão de tais características, não se considera incorporador a pessoa que constrói para uso próprio ou para}

comercializar edificação não dividida ou, se dividida em unidades autônomas, a alinenação das unidades imobiliárias ocorra somente após o término da construção da edificação.

123_{No mesmo sentido entende Orlando Gomes ue “o incorporador não tem de acumular inevitavelmente a}

condição de construtor. A construção tanto pode ser promovida e realizada pelo incorporador, sob regime de empreitada ou administração, como pode ser contratada diretamente entre adquirentes e a companhia construtora. A construção da edificação pelo incorporador não é, desse modo, um elemento natural do contrato de incorporação ” (GO Orlando op cit p 381 )

124 _{A conclusão do negócio incorporativo ocorre, sob aspecto material, com o término da obra e, sob o aspecto}

Por presunção legal, equipara-se a incorporador toda pessoa que promova a alienação de frações ideais do terreno, antes do arquivamento e registro do memorial de incorporação do empreendimento, independentemente de já se encontrar aprovado ou pendente de aprovação, por autoridade administrativa municipal, no momento da contratação da venda ou da cessão das frações ideais, o respectivo projeto de construção (LCI, art. 29, parágrafo único).

A condição de incorporador também se estende aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos de frações ideais de terreno, que contratarem a construção de edificação sob regime de propriedade horizontal e iniciarem as alienações das respectivas unidades imobiliárias antes da conclusão das obras (LCI, art. 30). Esta equiparação a incorporador somente se aplica aos adquirentes que firmarem contrato de incorporação sob a modalidade de preço não global (LCI, art. 48), em que o incorporador realiza a alienação somente da fração ideal do terreno, vinculada à futura unidade imobiliária, e a contratação da construção da edificação, sob regime de empreitada ou administração, é realizada a parte pelo condomínio dos adquirentes, com o próprio incorporador ou diretamente com o construtor.

Também é frequente, o proprietário do terreno firmar compromisso de compra e venda com o incorporador com o pagamento do preço, no todo ou em parte, realizado com unidades imobiliárias do próprio empreendimento incorporativo a ser construído. Neste caso, o incorporador deve discriminar em todos os documentos de ajuste, separadamente, (i) a parcela que, se houver, será paga em dinheiro, (ii) a quota-parte da área das unidades, expressa em metros quadrados, a serem entregues em pagamento do terreno que corresponderá a cada uma das unidades e (iii) se o alienante do terreno ficou ou não sujeito a qualquer prestação ou encargo adicional (LCI, art. 39).

Nesse tipo de transa ão denominada de “permuta no local” o proprietário do terreno não se equipara a incorporador. Ele assume o status jurídico de adquirente, em igualdade de condições com os demais adquirentes de unidades da incorporação e sua condição só difere dos outros adquirentes relativamente à forma de pagamento, pois ele efetiva o pagamento da ou das unidades imobiliárias com o próprio terreno, no qual será erguido a edificação. Porém, tal circunstância não tem o condão de descaracterizar a sua condição de adquirente nem a natureza de relação de consumo existente entre ele e o incorporador.

No entanto, se perante o incorporador o proprietário do terreno equipara-se a consumidor, nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a sua relação com os demais adquirentes não será de consumo, mas civil, tanto no que se refere à conclusão regular do empreendimento (quando assumirá a condição de condômino juntamente com o

demais adquirentes), quanto no caso de rescisão do contrato de alienação (permuta) do terreno. Esse entendimento está de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ125.

Na hipótese de rescisão do contrato de alienação do terreno, visando a evitar o enriquecimento sem causa do terreno, nos termos do art. 40 da LCI, o proprietário-permutante assume a condição de responsável pelo ressarcimento aos demais adquirentes de tudo quanto foi por estes pagos pelos outros apartamentos vendidos pelo incorporador, quando o primitivo negócio ainda estava vigente. Neste caso, com relação aos demais adquirentes das unidades imobiliárias, será considerada ineficaz qualquer cláusula exoneratória de responsabilidade do proprietário-permutante do terreno, haja vista que a mesma só poderia vincular as partes que a tivessem estabelecido (incorporador e proprietário-permutante). Esse entendimento também se encontra pacificado no âmbito da jurisprudência do STJ126.

Pode ser incorporador toda pessoa, física ou jurídica, comerciante ou não, construtor ou não, desde que seja:

a) o proprietário do terreno ou quem exerça a condição de proprietário de terreno; b) o construtor e o corretor de imóveis, devidamente habitados e investidos de mandato conferido por instrumento público, pelo proprietário do terreno ou quem exerça esta condição, com poderes especiais para promover todos os atos atinentes à incorporação e ainda contendo cláusula expressa assecuratória do direito de o adquirente averbar, no registro imobiliário, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar da compra da quota do terreno; e

c) o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste (LCI, arts. 29 e 31)127. Além disso, para ser incorporador, qualquer das pessoas legitimadas deve ser proprietária ou exerça a condição de proprietária de um terreno de livre disponibilidade, incluindo o pleno exercício da posse e possa promover no terreno, sem qualquer impedimento, a construção da edificação sob regime propriedade horizontal e a alienação das respectivas frações ideais do terreno, vinculadas às unidades imobiliárias, antes de concluída a

125 _{A título de exemplo, cita-se o acórdão proferido no julgamento do REsp 686.198/RJ, rel. Min. Carlos Alberto}

Menezes Direito, rel. p/ acórdão Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 23/10/2007, DJ 01/02/2008, p. 1.

126 _{A título de exemplo, cita-se o acórdão proferido no julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de}

Declaração no REsp 1107117/SC, rel. Min. Vasco Della Giustina, Terceira Turma, j. em 22/02/2011, DJe 28/02/2011.

127 _{A referida previsão dos ente federados como incorporador foi instituída pela Lei nº 12.424, de 16 novembro}

construção, de modo que, ao final da consecução do empreendimento, possa ser atribuído aos adquirentes o título de propriedade das respectivas unidades imobiliárias.

Para ser incorporador não é necessário que a pessoa legitimada seja um profissional que atua com habitualidade no ramo de incorporação imobiliária. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, pode ser incorporador a pessoa que, num dado momento, promove uma incorpora ão isto ue “realiza um empreendimento ue consiste em dispor de um terreno dividido em frações ideais alienando as unidades em fase de construção vinculadas às frações ideais sob re ime condominial ” Para o referido autor não o fato de vender unidades autônomas que qualifica a pessoa como incorporador, mas a circunstância dela promover a construção e alienar, em fase de construção, as frações ideais vinculadas as unidades autônomas da edifica ão Assim conclui ue se um “m dico um advo ado um uiz proprietário ou promitente comprador de um terreno, num dado momento, realizar uma edificação alienando fra es ideais vinculadas a unidades autônomas incorporador” 128

Também não há necessária relação de interdependência entre a atividade de incorporador e de construtor, pois, embora aquele possa exercer, cumulativamente, a atividade de incorporador e construtor (incorporador-construtor), não descaracteriza a condição de incorporador o fato de ele contratar com o construtor a realização da obra, ou os próprios adquirentes contratarem diretamente com o construtor a construção da edificação, no regime de incorporação indireta.