A EFETIVIDADE DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

A proteção previdenciária que se materializa pela da concessão de benefícios e serviços previdenciários, estabelecida em legislação constitucional e infraconstitucional, é um direito de todos aqueles que exercem atividade remunerada ou vertem contribuições à previdência social, reconhecidos como cidadãos previdenciários.

Ocorre que muitos desses trabalhadores, principalmente aqueles que trabalham na informalidade estão excluídos do sistema previdenciário, em virtude de ausência de recolhimento previdenciário, mesmo sendo reconhecidos como segurados obrigatórios, conforme estabelece a o art. 11 da Lei n.o 8.213/91. Desse modo, embora a norma previdenciária estabeleça como segurado obrigatório aqueles que exercem atividade remunerada, no caso dos contribuintes individuais, que não vertem contribuições ao INSS, percebe-se neste caso que nem sempre tais normas de proteção social produzem efeitos jurídicos e positivos.

Dessa forma, a norma de um sistema jurídico ideal é aquela dotada da prescrição de um dever-ser, que se investe de um caráter normativo, ordenando princípios concebidos abstratamente na suposição de que, uma vez impostos à realidade, produzirão efeito benéfico.169 _{A partir disso, entende-se que as normas de}

conteúdo previdenciário têm uma finalidade positiva, elas definem os riscos sociais e traçam os meios de proteção de tais riscos por meio de prestações previdenciárias.

Sendo assim, os direitos previdenciários reconhecidos constitucionalmente como direitos fundamentais sociais devem ser respeitados, bem como devem ser aplicados ensejando uma verdadeira proteção previdenciária.

Nesse sentido, a aplicação da norma requer inicialmente a noção de vigência; entende-se por vigência nas palavras de José Afonso da Silva: "a qualidade da norma que a faz existir juridicamente (após promulgação e publicação), torna-se de observância obrigatória, de tal sorte que a vigência constitui verdadeiro pressuposto de eficácia, na medida que apenas a norma vigente pode tornar-se eficaz."170

169_{BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e}

possibilidades da Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1990. p.67.

170_{SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7.ed. São Paulo: Malheiros,}

Considerando-se que as normas constituem-se em um mandamento, uma prescrição, uma ordem com força jurídica, a eficácia consiste na aplicabilidade das normas jurídicas.171

Segundo Maria Helena Diniz, "a eficácia diz respeito às condições fáticas e técnicas da atuação da norma jurídica ao seu sucesso"172_.

Esse termo é devidamente conceituado por Barroso:

A eficácia dos atos jurídicos consiste na sua aptidão para a produção de efeitos, para a irradiação das conseqüências que lhe são próprias. Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos típicos, ao regular desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma.173

Todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia. Algumas de eficácia jurídica e eficácia social; outras apenas, eficácia jurídica. 174

A eficácia social é a concretização do comando normativo, sua força operativa no mundo dos fatos.175

Eficácia social se verifica na hipótese de norma vigente, isto é, com potencialidade para regular determinadas relações, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficácia jurídica, por sua vez, significa que a norma está apta a produzir efeitos na ocorrência de relações concretas; mas já produz efeitos jurídicos na medida em que sua simples adição resulta na revogação de todas as normas anteriores que com ela conflitam. Embora não aplicada a casos concretos, é aplicável juridicamente no sentido negativo antes apontado. Isto é, retira a eficácia da normatividade anterior. É eficaz juridicamente, embora não tenha sido aplicada concretamente.176

171_{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6.ed. Porto Alegre: Livraria do}

Advogado, 2006. p.246.

172_{DINIZ, Maria Hellena. Norma constitucional e seus efeitos. São Paulo: Saraiva, 1989. p.27.} 173_{BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas..., p.75.} 174_{TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 13.ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p.23.} 175_{BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p.76.}

A eficácia jurídica, segundo José Afonso da Silva e Ruy Barbosa, consiste em dizer que todas as normas têm força imperativa, e que a capacidade de produzir efeitos deixou de lado a cogitação de saber se estes efeitos efetivamente produzem.177

Desse modo, a efetividade social consiste na realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-se normativo e o ser da realidade social.178

Pode-se dizer que a eficácia consiste na qualidade do texto normativo vigente de produzir, ou transmitir no meio social, efeitos jurídicos concretos, ou seja, que seu conteúdo esteja adequado em face da realidade social, correspondente aos valores vigentes na sociedade, a fim de que sejam obtidos resultados positivos.

Quando os destinatários da norma se ajustam ao que foi determinado, respeitando os comandos jurídicos, pode-se afirmar que houve eficácia; mas quando o efeito é inverso, trata-se de ausência de eficácia social.

Ora, a eficácia é a qualidade da norma vigente (sentido estrito) de ter possibilidade de produzir, concretamente, seus efeitos jurídicos, em consonância com a realidade social, aos valores positivos e aos anseios dos destinatários.179

Para Luis Roberto Barroso, a efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social.180

Partindo desse entendimento, pode-se dizer que a concretização dos direitos previdenciário exige a realização da eficácia social, pois trata-se da possibilidade de aplicação da norma aos casos concretos, com a consequente geração dos efeitos jurídicos que lhe são inerentes.181

Determinadas normas da Constituição, em virtude da ausência de normatividade suficiente, não estão em condições de gerar, de forma imediata, seus principais efeitos, dependendo, para tanto, de uma atuação concretizadora por parte do legislador

177_{BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas..., p.76.} 178_{Ibid., p.77.}

179_{FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Atlas, 1988. p.181.} 180_{BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2.ed. São Paulo:}

Saraiva, 2010. p.352.

ordinário, razão pela qual também costumam ser denominadas normas de eficácia limitada e reduzida.182

Na seara previdenciária a legislação infraconstitucional tem a função de aplicabilidade imediata de seus efeitos sendo regida pela Lei n.o _{8.212/91 e 8.213/91.}

Sendo assim, a eficácia da norma previdenciária se enquadra no grupo daquelas classificações de grupos de normas que dependem, para a geração de seus efeitos principais, da intervenção do legislador infraconstitucional, diferente daquelas que, desde logo, por apresentarem suficiente normatividade, estão aptas a gerar seus efeitos e, portanto, dispensam uma intervenção legislativa.183

Embora o Constituinte de 1988 tenha consagrado expressamente uma gama variada de direitos fundamentais sociais como normas de aplicabilidade imediata, os direitos previdenciários, em virtude da sua função prestacional e da forma de sua positivação, se enquadram como normas dependentes de concretização legislativa, podendo ser reconhecidas como normas de efetividade reduzida.

Se todas as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no caso dos direitos fundamentais à luz do significado outorgado ao art. 5.o, § 1.o, da Lei fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbem a tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a maior eficácia possível, outorgando-lhes, nesse sentido, efeitos reforçados relativamente às demais normas constitucionais, já que há como desconsiderar a circunstância de que a presunção da aplicabilidade imediata e eficácia que milita em favor dos direitos fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade formal no âmbito da Constituição.184

Em virtude da importância dos direitos sociais em que se inserem os direitos previdenciários, a sua concretização depende de uma crescente posição ativa do Estado na esfera econômica e social.

O que consiste em dizer que tais normas de cunho programático são dotadas de eficácia e não podem ser consideradas meras proclamações de cunho ideológico ou político, ou seja, possuem caráter de autênticas normas jurídicas, no sentido de que mesmo sem qualquer ato concretizador devem desencadear algum efeito jurídico.

182_{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 6.ed., p.260.} 183_{Ibid., p.261.}

As normas de conteúdo previdenciário correspondem às exigências do moderno Estado Social de Direito, sendo, portanto, inerentes à dinâmica de uma Constituição dirigente, no sentido de que essas normas determinam aos órgãos estatais, de modo especial, ao legislador,a tarefa de concretizar e realizar os programas, fins, tarefas e ordens nelas contidos.185

Diante da função das normas previdenciárias, como espécies de normas fundamentais, pressupõe que a sua vigência implica eficácia imediata (com a concretização da legislação infraconstitucional), mas, na realidade, tais efeitos jurídicos não atingem todos àqueles que se enquadram como segurados da previdência social (assim como cidadãos previdenciários), em virtude do descumprimento de alguns deveres, requisitos que a lei exige e a maioria dos indivíduos desconhece, tornando-se excluídos do sistema previdenciário, afastando a condição de cidadão previdenciário.

Os direitos sociais, em que estão inseridos os direitos previdenciários, são o meio pelo qual se proporcionam condições mínimas de vida para que as pessoas tenham o direito de viver de maneira digna, portanto, a norma (vigente) que estabelece esse mínimo necessário de dignidade deve ser cumprida, para que haja efetividade, e os efeitos da norma social produzam efeitos positivos, garantindo proteção previdenciária a todos aqueles que exercem atividade remunerada ou que se filiam facultativamente ao sistema.

Portanto, o progresso da efetividade da proteção previdenciária deve considerar a efetiva participação da coletividade, que deverá atuar em parceria com o Estado, visando alcançar mudanças almejadas, inclusive na ordem jurídica a fim de que a proteção previdenciária seja obtida a todos aqueles que se encontram em situação de necessidade social.