Entre nós vigora também o princípio de que as leis são feitas para o futuro (irretroatividade), mas, excepcionalmente, permite-se a re troatividade quando a lei nova beneficiar o réu.
Esse princípio, aliás, constitui, no nosso ju s positw n, dogma constitucional, pois o inc, XL do art. 5S dispõe que a lei penal só re- troagirá quando beneficiar o réu.
Conforme fiisamos, foi admitida a regia da “não retroatividade” da lei penal, com certa mitigação. Nos termos do art. 2- e seu pará- giafo único do CP, permite-se a retroação da lei penal todas as vezes que a lei nova beneficiar o réu. Se a lei nova é mais severa, aplica-se a lei antiga, que, assim, terá uma ultra-atividade, isto é, será aplicada a lei anterior, muito embora houvesse surgido lei nova.
A retroatividade benéfica vem devidamente disciplinada no art. 2- e respectivo parágrafo do CP, e esses dois dispositivos cuidam de três hipóteses:
a) se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela
lei anterior, haverá a retroação, pois, nos termos do art. 2- “ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória” ;
b) a lei nova descreve a figura típica de modo idêntico à lei ante
rior, mas a pena cominada é menos rigorosa;
c) a lei nova favorece o agente de outro modo.
Aí estão as três hipóteses.
A) O primeiro caso ver sa sobre a abolitio criminis: Quando sur
ge lei nova, não mais considerando infração penal determinado fato antes tido como tal, se o agente o cometeu na vigência da lei anterior, com o advento da novatio legis várias situações podem ocorrer:
Ia) A ação penal ainda não foi iniciada. Recebendo os autos do inquérito, o Promotor de Justiça requererá seja decretada extinta a punibilidade, nos termos do inc. III do art,. 107 do CP e de acordo com o art. 2-, cciput, do mesmo diploma. Se a lei nova suprimiu a incriminação, ela retrotrai, extinguindo o direito de punir,.
2a) A ação penal já foi iniciada Não mais poderá prosseguir. Cumprirá ao Juiz, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, decretar a extinção da punibilidade, nos termos do art. 61 do CPP combinado com os arts. 2- e 107, III, do CP.
3a) O réu foi condenado, Nesse caso, mesmo havendo sentença com trânsito em julgado, aplica-se a lei nova, extinguindo-se o ju s
punitionis do Estado, desfazendo-se os efeitos da res judicata, por
tude dela (da lei nova), a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Uma vez riscado do rol dos delitos pela lei nova o fa to
anteriorm ente considerado crime, tudo quanto na vigência da lei
velha “começou e se ultimou, fica sem efeito” , E Aloysio de Carvalho Filho explica a razão: se a não retroatividade da lei penal (in p ejus, acrescentamos nós) encontra o seu fundamento na necessidade de garantia e respeito à liberdade dos indivíduos, não deve essa liberda de continuar restringida ou anulada, quando a sociedade não tiver motivos para considerai criminoso o fato a que, antes, cominara pena
(Comentários ao Código Penal, v. 4, p. 195-6).
Cessam, pois, a execução e os efeitos penais da sentença conde natória,. Vale dizei, se o réu estiver cumprindo a pena, não mais conti nuará a cumpri-la; se houver mandado de prisão contra ele, a ordem será recolhida; seu nome, que fora lançado no rol dos culpados, con forme determina o art, 393, II, do CPP, será riscado. Além disso, diz a lei: “Cessam os efeitos penais da sentença condenatória”. Assim, todo e qualquer efeito penal que possua a sentença condenatória de saparece, O réu, se teve a sua primariedade quebrada com aquela condenação, volta ao statu quo ante. Enfim: se aquele foi o seu p ri meiro delito, cuja incriminação foi suprimida pela lei nova, mesmo esteja cumprindo pena, aquela mancha desaparece e se extingue. É como se ele jam ais houvesse cometido crime. Subsistem apenas os efeitos civis. Afinal de contas, a lei nova suprimiu, tão somente, a incriminação; deixou de considerar aquele fato como figura delitual p en al Não fez desaparecer o fato em si, Este houve; apenas deixou de ser considerado crime. Daí dizer o art. 29 que cessam, apenas, os
efeitos penais.... não os civis, Se A danifica o automóvel de B propo
sitadamente, comete o crime de dano. Se amanhã vier nova lei, riscando o crime de dano do rol dos delitos, pouco importará a fase em que se encontre eventual processo por aquele crime: extingue-se o ju s puniendi ou o jus punitionis, conform e a fase processu al Restitui-se-lhe a primariedade (se aquele foi o primeiro crime). Nem por isso ficará B impossibilitado de promover contra A a competente ação de ressarci mento de dano, nos termos do ait. 186 do CC) É que a lei nova fez desaparecer o caráter criminoso do fato, e não o próprio fato.
Exemplo: o CP de 1890 dispunha, no art. 267, que a pena era de
prisão celular de 1 a 4 anos, para quem deflorasse mulher de menor idade, empregando sedução, engano ou fraude. Aquela época, o con
ceito de menoridade era a idade até os 21 anos. Assim, se A, empre gando sedução, viesse a deflorar B, mulher de 20 anos, teria cometi do o delito tipificado no art 267 daquele estatuto penal Pois bem: suponha-se que tal fato houvesse ocorrido em 1938 e que o réu hou vesse sido condenado e estivesse a cumprir pena quando surgiu o CP de 1940 Este, definindo o delito de sedução, no art 217 (hoje já descriminalizado), fixou a idade da ofendida: menor de 18 e maior de 14 anos A lei nova, então, deixou de considerar como crime a sedu ção de mulher de idade igual ou superior a 18 anos. Se o processo não houvesse sido instaurado, não se instauraria; se houvesse sido, seria
trancado, pela extinção da punibilidade E se já houvesse sentença
condenatória, com ou sem trânsito em julgado, cessariam a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Nada, contudo, impedi ria que a ofendida ou seu representante legal ingressasse no juízo cível, nos termos do art, 1.548 do CC de 1916 (ou a r t 927 do novo CC), para exigir do “culpado” a reparação do dan o, E, se houvesse sentença condenatória irrecorrível, poderia a ofendida ou quem de direito executar o decr eto condenatório penal no juízo cível, segundo a regra do art. 9 1 ,1, do CP e art, 63 do CPP, Extinguem-se os efeitos penais da sentença condenatória, não os efeitos civis...
B) A segunda hipótese verifica-se quando a novatio legis des
creve o tipo de maneira idêntica à da lei anterior, mas a pena comi- nada é menos rigorosa. A incriminação continua, apenas a sanctio
juris é mais benigna,
Ocorrendo tal hipótese, a lei nova retroage e terá aplicação ainda que o fato haja sido julgado por sentença transita em julgado Se a pena cominada na lei anterior era de reclusão e a lei nova comina a pena de detenção, sendo esta menos rigorosa que a outra, aplica-se a de detenção., Se a pena era de reclusão ou de detenção e a lei nova comina pena de multa, esta será a aplicável. Se a pena era de detenção ou reclusão e continua sendo, mas naquela o mínimo era superior ao fixado na nova, haverá retro eficácia da novatio legis. Se alguém for condenado por homicídio qualificado pelo motivo fú til (CP, art- 121,
§ 22, II) à pena mínima, que é de 12 anos, e amanhã (hipótese) vier nova lei riscando o motivo fútil do elenco das qualificadoras, subsis tirá apenas o homicídio simples, e a pena será reajustada: em vez de 12 anos, cumprirá ele tão somente a pena cominada ao homicídio simples (6 anos), a menos que a lei nova haja diminuído esse mínimo, quando, então, será aplicado o mínimo fixado na lei posterior,
C) A terceira hipótese ocorre quando a lei posterior, de maneira
diversa daquelas tratadas nos itens A e B, venha a favorecer o agente. São tantos os modos de favorecer o agente, sem suprimir a incrimi nação do fato ou sem cominar pena menos rigorosa, que seria peri goso fazer um elenco dos modos beneficiadores. À guisa de exempli- licação: ci) a lei nova estabelece causa extintiva de punibilidade não cuidada na lei anterior; b) permite a suspensão condicional da pena para determinada hipótese não contemplada na lei anterior; c) permi te o livramento condicional para determinado caso não previsto na lei anterior; d) a lei posterior permite o perdão judicial para uma hipóte se não contemplada pela lei velha etc,
A Lei n, 6.416, de 24-5-1977, não só aboliu a denominada rein cidência específica, como, também, instituiu a prescrição da reinci dência, E a Lei n. 7,209, de 11-7-1984, que alterou a Parte Geral do CP, manteve tais inovações
Assim, se A foi condenado, definitivamente, a uma pena exaspe rada, em face de reincidência específica, nada obsta, mesmo tendo sido transitada em julgado a decisão, possa beneficiar-se com a nova lei.
Nesse caso, nos termos do art, 6 6 ,1, da LEP, verbis: “Compete ao Juiz da Execução: I — aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado”. No mesmo sentido era, também, o art 1.3 da Lei de Introdução ao CPP Da decisão cabe, hoje, agravo em execução, segundo dispõe o art, 197 da Lei de Execução Penal
O pedido deve ser formulado ao Juiz das Execuções, e como tal se entende o indicado na lei local de organização judiciária; na sua ausência, ao da sentença, Como vimos, a matéria já era tratada pelo art.
13 da Lei de Introdução ao CPP. Com o advento da Lei de Execução Penal (Lei n. 7 210, de 11-7-1984) e como a aplicação da lei nova aos
casos julgados é um incidente da execução, a matéria foi repetida no novo diploma»
Consoante dispõe o parágrafo único do art 2- do CP, a lei nova retroagirá sempre, haja ou não sentença com trânsito em julgado: a) se houver a supressão de incriminação, isto é, no caso da abolido
criminis; b) quando a lei nova favorece o agente, cominando ao fato
por ele praticado, na vigência da lei anterior, pena menos rigorosa; e c) se a lei nova favorece o agente de outro modo, isto é, se a lei pos terior beneficiar o réu de outro modo que não os acima explicitados
A Constituição atual, no inc. XL do a r t 52, determina: “A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” ,. De sorte que a lei nova incidirá e poderá ser invocada sempre que for possível beneftciá- -lo. Desse modo, se a lei nova diminui o prazo do sursis e se o réu fora beneficiado de acordo com lei anterior com tal medida, e, no dia em que a lei nova entrou em vigor, expirou-se o prazo do benefício, já não pode ser invocada a novado legis, por manifesta impossibilidade,. Mas, enquanto possível sua aplicação, terá retroprojeção. Hoje, con
tudo, em face da redação dada ao parágrafo único do art, 2S do CP, qualquer discussão a respeito seria destituída de importância: “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória tran sitada em julgado”.
Quando se cuidou da retroeficácia de-‘7a loisplus douce”, houve quem encontrasse certa dificuldade em explicar como poderia ser desfeita a “coisa julgada” que, por necessidade social, é tida e havida como verdadeira (res judicata pro veritate habetur).
A razão, ao que parece, está com Florian, ao explicar que a au toridade da coisa julgada não se fere, já que, ao desaparecer a lei, desaparece o substrato da própria coisa julgada ( c f Principii, v. 1, p. 208), sendo que Sebastian Soler entende justíssim a tal observação
{Derecho penal argentino, v. 1, p. 206).
Mas, se a lei nova é mais gravosa (lex gravior), ou porque erige à categoria de infração fato anteriormente tido como lícito, ou porque de algum modo desfavorece o réu, será irretroativa. Princípio ético e de humanidade impede tenha a lei gravosa retroeficácia. Nesse caso a lei anterior será aplicável, Embora revogada, continua tendo aplica
I
ção aos fatos ocorridos durante sua vigência. É o que se chama de ultra-atividade da lei penaL Não importa o modo pelo qual a lei nova se torna mais severa. Desde que mais gravosa, a novatio legis não se aplica aos fatos ocorridos antes da sua vigência. Pode acontecer de a lei nova aumentar a pena, substituí-la por outra mais grave, excluir o
sursis ou o livramento condicional, abolir uma causa excludente de
antijuridicidade ou de culpabilidade, criar circunstâncias qualificado- ras, eliminar circunstâncias atenuantes ou causa extintiva de punibi- lidade etc. Em qualquer hipótese, se a lei anterior era, de qualquer modo, mais benigna, terá ultra-atividade, isto é, será aplicada aos fatos que se passaram quando vigorava, a despeito do surgimento de nova le i. Todavia, se mais benéfica for a lei posterior, isto é, a lei nova, esta terá retroefícácia, sendo aplicável àqueles fatos que se cometerem antes da sua vigência.
Como saber qual a lei mais benigna? Com acerto ensina Antoli- sei que a benignidade deve ser apurada comparando os resultados que derivam da aplicação das duas normas à situação de fato que se apre senta ao Juiz. E explica: se uma lei nova eleva o máximo da pena e diminui o mínimo, é mais favorável a lei anterior se, num caso con creto, entenda o Juiz deva ser aplicado o máximo (Manual de derecho
penal, trad. Juan dei Rosai, 1960, p. 88). Mas, se o Juiz optar pela
aplicação do mínimo, à evidência, mais benigna será a lei nova. Enfim, na apreciação da benignidade, devem ser analisados todos os elementos que “de cualquier manera puedan influirle en el trata- miento dei hecho justiciar,.
Pode o Juiz, com elementos da lei anterior e da posterior, formar uma terceira combinação normativa? Quase toda a doutrina se insurge contra tal poder do Magistrado. Observa Carlos Maximiliano: "‘Se existe uma parte mais branda na lei atual e outra na anterior, adota-se o mais benéfico diploma, como tal considerado em conjunto; não é lícito dividir as duas normas positivas e aplicar a fração de cada uma”
{Direito intertemporal, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1955, p. 298,
n 255). No mesmo sentido Battaglini: “una combinazione dei due sisteme legislativi è inammissibile” (Diritto penale, Torino, UTET, 1949, p, 76); José A. Sáinz Cantero: “La ley más favorable no puede obtenerse mediante la combinación de la ley derogada y de la ley
nueva; no se debe formai la norma aplicable tomando unos elementos dela primera y otros de la segunda, porque se crearía una teicera norma... Admitii lo contrario seria permitir al podei judicial ia crea- ción de normas” (Lecciones de derecho penal, .3. ed , Barcelona, Bosch, 1990, p. 403), Em sentido contrário, e favorável à combinação, Cailos Fontán Balestra observa: “El análisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor, Nos parece por eso que el critério más acep- table es el sustentado por Franz von Liszt, según el cual el juez debe aplicar mentalmente, poi separado, Ias dos íeys — la nueva y la de- rogada — al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que con- duzca al resultado más favoiable al procesado — Tratado, t, II, § 19, III” (Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Abeledo-Peirot, 1970, t I, p. 303) E Mezger é do mesmo sentir: será então lei mais benig na “a que produz no caso concreto o resultado mais favorável para o autor; especialmente é lei mais benigna a lei não penale.” (apud C. E Balestra, Tratado, cit-, p„ 303). Assim também Petrocelli (apud Fre derico Marques, Tratado de direito penal, São Paulo, Saraiva, v, 1, p. 210); Basileu Garcia (Instituições de direito p enal, São Paulo, Max Limonad, v„ 1, L 1, p. 148). Por ultimo a palavra sempre autorizada de Frederico Marques: “Dizer que o Juiz está fazendo lei nova, ultra passando assim suas funções constitucionais, é aigumento sem con sistência, pois o julgador, em obediência a princípios de equidade consagrados pela própria Constituição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamen te legítima” (Tratado, c i t , p 210). De fato, o problema é curioso e não pode ser solucionado com simplismo, Suponha-se que a lei ante rior haja fixado o mínimo da pena em 1 ano, mas não permitido o
sursis„ Vem a lei nova e fixa o mínimo em 2 anos, mas permite o
benefício O réu cometeu o crime na vigência da lei anterior. Está sendo julgado, Entende o Juiz estejam preenchidas as condições para a concessão da suspensão condicional da pena.
Qual das duas leis é a mais benigna? A anterior que fixava o mínimo em quantidade inferior à lei nova, ou esta que, sem embargo de haver elevado o mínimo, permite o sursis? Parece ser a posterior, em face da permissão do benefício. E se o benefício viesse a ser re vogado? Deveria ele ser recolhido ao xadrez para cumprir aquele
mínimo que lhe foi imposto, muito além do fixado na lei velha? Não estaria sendo violentada a Carta Magna? Nesse exemplo manda o bom senso deva o Juiz aplicar, se for o caso, a pena fixada na lei anterior e o benefício previsto na lei posterior
Se a lei mais benigna retroage e tem, também, ultra-atividade, e a mais severa é irretroativa, ante a impossibilidade de ser formada uma terceira norma, forçoso é aplicar a parte benigna de ambas, dan do a impressão de ter surgido uma terceira norma. É apenas aparência No fundo a Constituição foi respeitada.
H quanto às leis excepcionais ou temporárias? Dizem-se excep cionais ou tem porárias as leis quando, elaboradas em “anormais condições da vida social (locais ou gerais), têm o prazo de vigência prefixado no seu próprio texto ou subordinado à duração do excep cional estado de coisas que as ocasiona” (cf Hungria, Comentários, v. 1, p. 128).
A respeito dessas leis, dispõe o art. 3a do CP de 1940: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua dura ção ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”
Nesses casos, pois, a lei sobrevive à sua própria ab-rogação. Ela se torna ultra-ativa, constituindo-se em exceção ao princípio da retroativi dade benéfica. Nesse sentido, a lição de Aníbal Bruno: “Há um caso em que o Código estabelece a ultia-atividade da lei É em relação às leis temporárias e às excepcionais” (Direito penal, v. 1, p. 265; também
Costa e Silva, Código Penal% v. 1, p. 31; Magalhães Noronha, Direito,
cit», p. 104).
Se a lei temporária é aquela que tem o seu termo prefixado, de corrido o período da sua duração, ocorre a autorrevogação. Pois bem: mesmo revogada, contínua aplicável aos fatos que ocorreram durante seu período de vigência Também nas excepcionais, que vigem duran te as circunstâncias que as determinaram, cessadas as circunstâncias, ocorrerá a autorrevogação. Embora revogadas, continuam sendo apli cadas aos fatos que se cometeram durante sua vigência
Na Exposição de Motivos que acompanhou o CP de 1940, escla receu o Ministro Francisco Campos a razão de ser dessa exceção: esta
ressalva visa impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suas sanções por expedientes as tuciosos no sentido de retardamento dos processos penais
Silvio Ranieri, no seu Mamtale de diritto penale, v. 1, p 55, apresenta, também, a mesma justificação: as leis temporárias ou ex cepcionais poderiam ser facilmente burladas, “particolarmente per quelli fatti crim inosi che venissero comessi sul finire dei período eccezionale o di tempo per il quale furono emanate’\
O que se firma, pois, no art. 3a do CP é a perduraçâo dessas leis, “ainda quando esgotadas a época ou as circunstâncias da sua atuação, para atingir os fatos que as tenham infringido, evitando-se, assim, que se as condenassem àquela espécie de ineficácia preventiva” (cf. Osman Loureiro, O direito penal e o Código de 1940, p. 54),
Por outro lado, se se sabe, com antetioridade, que tais leis estão destinadas a extinguir-se depois de certo tempo, os autores das infra ções teriam praticamente a possibilidade de ilidir a sanção, especial mente com referência aos fatos cometidos, quando iminente o venci mento do término ou quando o estado excepcional chega ao seu fim, e essa possibilidade, na justa observação de Antoíisei, determinaria injustiças graves, debilitando, notadamente, a eficácia iritimidativa da lei (Manual, cit,, p. 90).
Nem mesmo sobrevindo lex m itior, terá esta aplicação, salvo, diz Pontes de Miranda, se a nova lei é exatamente para corrigir a penali dade da anterior (Com entários, cit., p„ 341). No mesmo sentido, Magalhães Noronha (Direito, cit., p. 105).
Mas, se a Lei M aior proclama o principio da retroatividade da lei mais benigna, o disposto no art. 3a não afrontaria o dispositivo cons titucional? Não. É que, na espécie, o tempus é preponderante elemen to da estrutura da norma. Mas, diz Frederico Marques, por ter sido elaborada em função de acontecimentos anormais, ou em razão de uma