FERNANDO DA
COSTA
T O U R I N H O F I L H O
PROCESSO
PENAL
1
32a ed iç ã o revista e atualizada 2010 \1 8 i S a r a õ w ^£t)itorâ
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A Sheyla, Hans Marcos, Fernando Eric e Sofia Stephanie, meus netos, a Lara Michaela Hidalgo Ostlund, bisneta
índice
C a p í t u l o 1
NOÇÕES PRELIMINARES
1 O litígio... ... .-... ... .... ..., 17
2 Formas compositivas do litígio... ... ... ., 22
3 O monopólio da administração da justiça. O processo ... 2.3 4, O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio? 26 5-, O ju s p u n ie n d i ... ... ... 27
6. O processo como complexo de atos e como relação jurídica... 35
7 O Processo Civil e o Processo Penal... ... - 38
8 Unidade ou dualidade do Direito Processual?... 39
9. Conceito de Direito Processual Penal... ... 47
10 Autonomia do Direito Processual Penal . ... ... . 47
11, Instrumentalidade do Direito Processual... ... 48
12.. Nomenclatura... ... 50
13. Finalidade... ... .... ... 50
14 Posição no quadro geral do Direito... . ... ... 51
15 Relação do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e ciências auxiliares... ... 52
16. Princípios que regem o Processo Penal ... 58
17.. Verdade real... 58
18.. O princípio da imparcialidade do Juiz ... 6.3 19. Princípio do Juiz natural... 65 7
20 Princípio da igualdade das parles... . 65
21 Princípio da paridade de armas... ... 66 ,
22 O principio da persuasão racional ou do livre convencimento... 67
23. Principio da publicidade ... 68
24. Principio do contraditório... ... 72
25 Princípio da iniciativa das partes... ... ... ... 77 '
26, Ne eat judex ultra petita partium.... ... ... ... 78
27. Identidade física do Juiz ... ... ... 81
28 Princípio do devido processo legal... ... ... ... 83
29 Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 84 30 Princípio da presunção de inocência... ... 88
31 Princípio do favor rei ... ... 101
32 Princípio do duplo grau de jurisdição... ... ... 103
Capítulo 2 DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DO PROCESSO PENAL 1 O Processo Penal na Grécia ... ... ... 107
2 O Processo Penal em Roma... ... ... . 108
3 O Processo Penal entre os germânicos ... . ... 112
4 O Processo Penal canônico... ... 113
5 O sistema inquisitivo nas legislações laicas... ... ... 113
6. As inovações após a Revolução Francesa... ... ... 117
7. Tipos de Processo Penal... ... ... ... 119
8. Direito pátrio... ... ... .... ... 124
Capítulo 3 EFICÁCIA DA LE I NO TEM PO 1, Vacado legis... ... ... ... -... 127
2 Ab-rogação. Derrogação, Ab-rogação expressa e tácita... 128
3 Principio da retroatividade... ... . 128
4 Princípio da iirctroatividade. Ultra-atividade... ... 130
5 Eficácia da lei penal no tempo... ... 131
6 Eficácia da lei processual penal no tempo ... ... ... 142 1
I Capítulo 4
EFICÁCIA DA LEI
PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO
1. Eficácia da lei penal no espaço... ... .... ... 159
2. O princípio da territorial idade. O da nacionalidade,. O da proteção O da Justiça Penal universal... ... 160
3. Lugar do crime... ... ... ... . 169
4. Tempo do crime.... ... ... ... 1'76 5. Lei processual penal no espaço.... ... ... 177
6. Ressalvas... ... ... 182 Capítulo 5 INTERPRETAÇÃO 1.. Noções... ... ... .... ... .' 203 2, Interpretação autêntica... ... ... 204 3. Interpretação doutrinai... .... ... ... ... 204 4, Interpretação judicial... ... ... ... 205 5. Interpretação gramatical ... — ... ... ... ... ... 205 6 Interpretação lógica... ... ... ... 206 7. Interpretação sistemática... ... ... ...* 207 8 Interpretação histórica... ... . ... 207
9 Interpretação extensiva e restritiva, .,.,... ... ... 207
10. In terp retação p r o g r e s s iv a , ... ... ... ... ... 2 0 9 11. Interpretação analógica... ... ... ... ... 210
12. Analogia... ... ... ... ... 211
Capítulo 6 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 1 Sentido da palavra “fonte” ... ... ... 217
2. As fontes formais e substanciais... ... ... .... 217
3. Classificação das fontes formais ,... ... ... 218
4. Modalidades das fontes diretas ... ... 218 9
5. Fontes orgânicas... ... ... 219 6 Fontes indiretas... ... ... ... . 220 7, Fontes secundárias ... 222 8 Inovações... ... - ■... ... 225 Capíiulo 7 § p — DA PERSECUÇÃO 1., Da investigação preparatória.... ... ... .,... 2.33 2. Polícia... ... ... . 236 3. Divisão... ... 236 4. Polícia de Segurança... ... 237 5., Polícia Civil... ... ... ... 237 6, Do inquérito policial. ... ... ... ... 238 7, Finalidade do inquérito... ... ... ... 240 8., Inquéritos extrapoliciais... ... ... .... . ... 241 9. Competência... ... ... 244 10. O inquérito é indispensável?... ... 249 11.. Natureza do inquérito...,... ... ... ... 252 12. Incomunicabilidade... ... ... ... 260 § 2a — DA PERSECUÇÃO 1, Noíiíia criminh... ... ... 262 2 Início do inquérito... ... 263
.3. Instauração “de ofício” . .. -... 264
3-A Indiciamento ... ... ... 266
4, Instauração por meio de requisição... ,.... ... .... ... 267
5 Instauração por meio de requerimento 268 6 Conteúdo do requerimento... . .... 269
7 A Autoridade Policial tem o dever de instaurar inquérito?... 270
8. Pode a Autoridade Policial indeferir requisição do Ministério Pu blico? E o requerimento do ofendido? ... ... . 271
9 Providência que o ofendido pode tom ar... ... 272
11 Inquérito policial nos crimes de açao penal pública condicionada 277
12 A hipótese de requisição do Ministro da Justiça... 282
§ 3Ü — DA PERSECUÇÃO 1 O inquérito policial nos crimes de ação privada... .,... ... 285
2 A mulher casada e o direito de queixa...„... 286
.3 Pi azo para requerer a instauração de inquérito... ... 286
4 Conteúdo do requerimento... ... 287
§ 4 4 — 0A PERSECUÇÃO 1, Diligências... ... ... 289
2 Apreensão de objetos e instrumentos do crime... ... 292
3 Da busca e apreensão...<... 29.3 4 Da ouvida do ofendido... .... . ... 295
5 Da ouvida do indiciado . ... ... 296
6. Do reconhecimento.... ... ... ... . ...' 299
7 Das acareações... ... .300
8. Dos exames periciais ... ... 302
9 Reprodução simulada... ... ... ... 306
10 A identificação... ... ... 307
11.. Tipos e subtipos ... ... ... 315
12, Pode o indiciado recusar-se a ser identificado? . . . ... .317
13. Folha de antecedentes... ... . ... .319
§ 52 — 0A PERSECUÇÃO 1, Prisão em flagrante ...3.21 2 O curador no auto de prisão em flagrante... ... 32.3 3 Conclusão do inquérito.... ... ... ... .323
4., Indiciado menor... ... ... ... 328
5. Relatório... ... ... ... 330
6 Arquivamento... ... .. .3.31 7. Controle externo da atividade policial ... ... ... ... 333
8 Juizado de Instrução ou Inquérito Policial? ... 335
9. Pode o Ministério Público investigar?... ... 343
Capítulo 8 § P — DA AÇÃO
1. Noções gerais ... ... ... 347
2 Fundamento do direito de ação e base constitucional... 350
3,. Ação penal... ... ... . 352
4 Fundamento constitucional da ação penal ... ... 354
5. Natureza jurídica do direito de ação ... ... . 355
6 Windsc.heid e Muther ... ... ... 357
7 Adoiph Wach e a autonomia do direito de ação ... ... 359
8 Plòsz e Degenkolb ... ... .... ... 360
9 A teoria do direito potestativo ...,... . ... 361
10 O conceito de direito de ação ... ... ., 363
11 O direito de ação no plano estritamente processual ... ... 364
12 O conceito de ação penal ... ... ... 368
§ 2 - — DA AÇÃO PENAL 1. Enquadramento da ação penal no sistema legal normativo... . 371
2 A influência do Código de Instrução Criminal da França... 372
3 A orientação do legislador pátrio de 1890.... ...— ... 372
4. A orientação nos trabalhos legislativos de 1940 ... 372
5 A opinião de Jorge A Romeiro e de Vicente de Azevedo... ... 372
6 Críticas de Frederico Marques...„... ... ... 373
7. Normas penais e processuais... ... .... ... 373
8 Classificação da ação penal... ... ... ... 374
9 Classificação subjetiva,... ... ... 380
10 Razão de ser da divisão da ação penal e da subdivisão da ação penal pública... ... ... ... 381
11. Subdivisão da ação penal pública... ... ... 384
12 Ação penal pública incondicionada... 387
13, Classificação quanto à pretensão... ... ... 398
§ 3 Ü~ D A AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA 1 Ação penal pública condicionada... ... ... ... 400
3. Razão de ser..,.. ...— ... 401
4.. Crítica..,... ... ... 402
5 Crimes cuja ação penal depende de representação... ... 403
6 Natureza jurídica da representação... 404
§4^ — d a. a ç ã o p e n a l p ú b l i c a c o n d i c i o n a d a 1. Ação penal pública condicionada... ... ... ... 412
2„ Representação... ... ... ... ... ... 413
3. A quem é dirigida a representação?... ... 414
4 Quem pode fazer a representação?, ... ... 416
5. O ofendido incapaz e sem representante legal ... 416
6 Natureza jurídica do curador especial... ... ... 417
7, Cessação da atividade do curador.,... ... ... ... 417
8 Morte do ofendido... ... ... ... ... . 418
9.. Retratação,,... ... ... ... 420
10 É possível a retratação depois do oferecimento da denúncia? ... '421
11, É possível a retratação da retratação?.... ... ... ... 422
12.. A pessoa que faz a representação é obrigada a definir juridica mente o fato?... ... ... 424
13., Eficácia objetiva ... ... ,... 424
14. Prazo para a representação... — ... ... 426
15. É possível a representação se o representante legal veio a saber quem -foi o autor do cr ime quando a ofendida, que já o sabia estava com mais de 18 anos e 6 meses?,... ... . 428
16. Prazo para a representação na hipótese do § Ia do art 24 do CPP 429 17. Prazo para a representação nos crimes de imprensa ... 430
18. Como provai que o titular do direito de representação soube quem foi o autor do crime nesta ou naquela data? ... ... ... 430
19. Como se conta o prazo para a representação?... ... ... 431
20 Ação penal nos crimes contra a liberdade sexual... 434
21, Crimes contra a honra cometidos contra funcionário público em razão da função ... ... ... ... 447
22 A representação nos crimes tributários ... ... ... 451
23. Requisição do Ministro da Justiça... ... 456
24. Ação penal no crime complexo... . ... ... ... 463
§ 5* — INÍCIO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA 1 Como se inicia a ação penal pública condicionada ou
incondicio-nada?... ... ... 464
2 Instante inicial da ação penal publica... ... 465
3, Conteúdo da denúncia... 466
4„ Prazo para o oferecimento da denúncia... 478
5, Não oferecimento da denúncia no prazo legal. Conseqüências.... 483
6 Devolução do inquérito... ... 484
7. Extinção da punibilidade... ... . .... . ... 487
8. Guarda em cartório.... ... ... ... ... 487
9., Inviabilidade da relação processual... ... 487
10, Arquivamento do inquérito... ... .... 488
§ 6~ — DA AÇÃO PENAL PRIVADA 1. Noções gerais... ... ... 514
2, Distinção entre ação penal pública e ação penal privada ... 515
3 Críticas à ação penal privada... 516
4 Os crimes de ação penal privada no Código atuai... 520
5. Princípios.... ... ... ... ... . 521
6. Quem pode promovê-la?... ... ... 525
7. A mulher casada pode exercer o direito de queixa?... ... 527
8. Pessoas jurídicas... ... ... ... ... 529
9. Prazo... ... ... 533
10. O prazo na hipótese do art 31... ... 535
11. Contagem do prazo ... ... .... ... ... ... 537
12. Divisão da ação penal privada... ... ... . 538
13., A morte do cônjuge ofendido na ação penal privada personalís sim a... ... ... ... 539
1-1, O ofendido incapaz c o diicito de queixa na ação penal privada personalíssima ... ... ... 539
15. Despesas judiciais... ... 542
§ 7* — OUTROS TIPOS DE AÇÃO PENAL 1, Ação penal privada subsidiária da pública... ... 547
2, Quando ocorre... .... ... ... ... 548 14
3 É inovação do CPP de 1942?... ... 549
4 Prazo para oferecimento da queixa... ... 550
5 Requerido o arquivamento dos autos do inquérito, poderá, ainda assim, o ofendido oferecer queixa substitutiva da denúncia?... 553
6.. Ação penal nos crimes falimentares... ... ... 556
7. Ação penal popular... ... ... 556
8. Ação penal ex officio... ... ... ... 573
9 Outras modalidades de ação penal... ... 580
§ 8a — IN ÍCIO DA AÇÃO PENAL PRIVADA 1. Como se inicia a ação penal privada?... ... ... 583
2. Ouvida do órgão do Ministério Público... ... 584
.3 A queixa poderá ser oferecida pelo próprio oíendido?... 585
4. Prazo,... ... ... 588
5 Devolução do inquérito... ... 589
6. Arquivamento... ... ... 589
§ 92 — CONDIÇÕES DA AÇÃO 1. Introdução... ... .... 590
2, O policiamento do exercício do direito de ação,... 590
.3. As condições da ação... ... ... ... 592
4 As condições da ação no Processo Penal ... ... ... 595
5 As atuais condições genéricas... ... ... ... 596
6, As condições específicas.,... ... ... . 605
§ 10 — REJEIÇÃ O DA DENÚNCIA OU QUEIXA 1. Rejeição da peça acusatória... ... ... 612
2. Aspecto formal da denuncia ou queixa Inépcia ... 612
Capítulo 9 § P — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1 A rejeição da denúncia ou queixa e a extinção da punibilidade . 621 2 Que se entende por extinção da punibilidade?... . . 621 15
3. As causas extintivas da punibilidade... ... ... ... ... 622
4 O art. 107 do CP esgota todas as causas extintivas da punibili- dade?... ... ... 623
5. Morte do agente... — ... ... 624
6. Anistia, graça e indulto... ... ... ... . 633
7.. Anistia... ... ... ... ... ... ... ... 633
8. Graça e indulto... ... ... ... 637
9 Abolitio criminis... ... ... ... .. 643
10, Prescrição, decadência e perempção... ... ... ... 644
11. Prescrição... ... ... ... ... ... 644
12 Prescrição retroativa... 655
13. Decadência... ... ... ... ... ... ... .... 664
§ 2a — DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 1 Conceito de renúncia ... ... ... ... 669
2. Renúncia expressa e renúncia tácita... ... ...;... 670
3 Extensão... ... ... ... ... ... 674
4.. Perdão... ... ... ... ... ... ... 675
5. Divisão — ... ... ... 676
6 Quem pode conceder o perdão?,... ... »...— 677
7.. Aceitação do perdão... ... .... ... ... 679
8 Aceitação processual e extraprocessual... .... ... ... 680
9 Extensão do perdão... ... ... ... ... ... ... 681
10. Perdão e renúncia... ... ... ... 681
11. Perempção... ... ... ... ... 682
12. Quais as causas que determinam a perempção?... 683
13. Perempção, renúncia e perdão... ... 690
14.. Retratação... ... ... ... ... . 691
15. Subsequens matrimonium... ... ... 697
16. O perdão judicial, nos casos previstos em le i... ... .... 697
17 O pagamento do tributo no crime de sonegação fiscal... . 700
1
capítulo 1
Noções Preliminares
SUMÁRIO: 1. O litígio 2 Formas compositivas do litígio 3 O monopólio da administração da justiça O processo. 4 O proces so absorveu as demais formas compositivas do litígio? 5 O ju s
puniendi 6 O processo com o com plexo de atos e como rélação
jurídica,. 7 O Processo Civil e o Processo Penal. 8 Unidade ou dualidade do Direito Processual? 9. Conceito de Direito Proces sual Penal. 10 Autonomia do Direito Processual Penal 11 Ins- trumentalidade do Direito Processual 12 Nomenclatura, 13 Finalidade, 14 Posição no quadro geral do Direito, 15 Relação do Direito Processual Penal com outros ramos do Direito e ciên cias auxilíares. 16 Princípios que regem o Processo Penal. 17 Verdade real. 18. O princípio da imparcialidade do Jurz 19 Princípio do luiz natural,. 20 Princípio da igualdade das partes 21 Princípio da paridade de armas 22 O principio da persuasão racional ou do livre convencimento 23 Princípio da publicidade 24, Princípio do contraditório 25. Princípio da iniciativa das partes, 26, Ne eat ju dex u ltra p etita p a rtiu m 27. Identidade física do Juiz. 28 Princípio do devido processo legal 29 Princípio da inadmjssibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. 30 Prin cípio da presunção de inocência, 31 Princípio do fa v o r rei 32 Princípio do duplo grau de jurisdição.
1. O litígio
O homem não pode viver senão em sociedade. Ele é um ser gre gário, e, como dizia Martins Fontes, o homem obedece ao espírito 17
gregário, é um ser que vive em bando como os pássaros..As socie dades são organizações de pessoas para a obtenção de fins comuns, em beneficio de cada qual A sociedade é, na expressão do saudoso Nestor Duarte, uma manifestação natural e necessária da vida.. No gênero humano, principalmente, ela é a expressão mais alta e mais perfeita dessa vida..Ela completa o indivíduo, transforma-o, educa--o, criando, enfim, o ser humano na plena expansão de suas qualida des e atributos superiores (Direito, noção e norma, Bahia, Oficina Dois Mundos, 1933). Nessa sociedade de homens, há identidade de língua, costumes, tradições e um território Mas, se não houvesse um
poder, nessas sociedades, disciplinando e restringindo as condutas
humanas mercê de normas de comportamento, elas jamais subsistiriam. Cada um faria o que bem quisesse e entendesse, invadindo a esfera de liberdade do outro, e, desse modo, qualquer agrupamento humano ser ia caótico, A organização política dessas sociedades, desde a anti- guidade até hoje, vem evoluindo dia após dia. Da polis grega e da
civitas romana até o Estado atual A evolução foi paulatina, A origem
do Estado, com os seus indefectíveis elementos — povo, território e governo — , perde-se na voragem dos tempos. Todavia, o Estado com a divisão funcional do poder (uma parte deste legislando, a outra julgando e a última administrando) começou a ser divulgado no sé
culo XVIII, com a notável obra de Montesquieu U esprit de lois (O
espirito das leis), publicada em 1748, E ainda naquele século, ante
cipando-se ao Velho Mundo, o estado da Virgínia, nos Estados Unidos, já em 1776, deixou gravada, com todas as letras, a lição do filósofo- -político francês que, por sua vez, inspirou a C o n stitu ição norte- -americana de 1787,
Visando à continuidade da vida em sociedade, à defesa das li berdades individuais, em suma, ao bem-estar geral, os homens orga nizaram-se em Estado, Desde então eles se submeteram às ordens dos governantes, não mais fazendo o que bem queriam e entendiam, mas o que lhes era permitido ou não proibido D aí dizer Clóvis Be viláqua: “O Estado é um agrupam ento humano, estabelecido em determinado território e submetido a um poder soberano que lhe dá unidade orgânica” Enfim: o Estado é uma sociedade politicamente organizada
Evidentemente, nos seus primeiros anos, naquelas sociedades incipientes, todos os poderes se enfeixavam nas mãos dé uma só pes soa, como no regime tribal, ou na família de tipo patriarcal ou ma triarcal. Mesmo com o surgimento do Estado, durante muito tempo, as suas funções básicas — elaborar as leis, aplicá-las e administrar — fi caram nas mãos dos monarcas. Foi, relembram os, no Século das Luzes, em pleno Iluminismo, meados do século XVIII, que o gênio de Montesquieu, no seu célebre U esprit cie lois, demonstrou ao mun do a necessidade de uma divisão funcional do poder: a função de elaborar as leis, de aplicá-las e de administrar devem ser entregues a órgãos distintos do Governo, sob pena de se estabelecer uma verda deira tirania Não há liberdade possível, dizia ele, “se o Poder de julgar não estivei separado do Poder Legislativo e do Executivo. Se estiver junto ao Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos é arbitrário, porque o juiz será o legislador Juntando-se ao Executivo, o juiz teria a força de um opressor” (apud Victor B. Riquelme, lnsti-
tuciones de derecho procesal penal, Asunción, sem data e sem indica
ção da editora), Platão, no Diálogo das leis, com a sua antevisão de filósofo notável, já asseverava que “não se deve estabelecer jamais uma autoridade demasiado poderosa' e sem freios nem paliativos” , queren do dizer que deveria haver uma divisão funcional do poder soberano. É verdade que a origem do Estado é quase tão velha quanto a fome, e, até hoje, os sociólogos não chegaram a um acordo sobre o seu nascimento, Walter Bagehot, Spencer, Lowie, Sumner Maine, Gumplowics, Ratzenhofer, Oppenheímer, Comte, Jacques Novicow, Giddings, Albion Small, Haeys e outros tantos sociólogos e pensado res não chegaram a um denominador comum sobre o surgimento do Estado. Como surgiu? Que forças contribuíram para a sua formação? Ele se desenvolveu, gradualmente, a partir da família? Encontrou ele seu embrião na disciplina que havia na família patriarcal? Na família m atriarcal? Na luta entre as classes pela propriedade privada? Na conquista de um grupo sedentário por outro nômade? Teve origem na guerra, como queriam Machiavelli e Bodin?
Para o nosso estudo, não nos interessa saber como e quando surgiu o Estado. O certo e recerto é que ele existe como uma realidade irrever sível. Evidentemente, nos seus primeiros anos, todos os poderes se
en-feixavam nas mãos de uma só pessoa, como no regime tribal, na família de tipo patriarcal Depois, com o crescimento do agrupamento humano, por certo houve necessidade de distribuição de funções, e, finalmente, num estágio mais avançado, os órgãos que desempenhavam as funções mais importantes, as funções básicas, atingiram a posição de Poderes
A transformação foi paulatina.
Para atingir os seus fins, as funções básicas do Estado — legis lativa, administrativa e jurisdicional — são entregues a órgãos distin tos: Legislativo, Executivo e Judiciário. Tai repartição, sobre ser ne cessária, em virtude das vantagens que a divisão do trabalho propor ciona, torna-se verdadeiro imperativo, para que se evitem as prepo- tências, os desmandos, o aniquilamento, enfim, das liberdades indi viduais Insuportável seria viver num Estado em que a função de le gislar, a de administrar e a de julgar estivessem enfeixadas nas mãos de um só órgão. Mas foi a partir da lição de M ontesquieu (1748) que os Estados passaram a adotar essa divisão funcional dos Poderes em Legislativo, Judiciário e Executivo, começando com a Constituição dos estados da Virgínia, Massachusetts, M aryland e da própria U.. S,
Constitution, de 17-9-1787.
Três, pois, os órgãos que se altearam a Poderes.
Eles devem ser independentes e harmônicos entre si. Nenhum deles pode sobrepor-se aos demais dentro nos seus círculos de atri buições. Não há nem deve haver hierarquia entre eles. Cada qual atua dentro nas suas respectivas esferas,
O Legislativo não pode elaborar leis que afrontem a Constituição. Se o fizer, cabe ao Judiciário julgá-las sem eficácia, O Executivo não pode cometei arbitrariedades e desmandos,. Mas, se isso acontecer, encontrará um basta partido do Judiciário, tal como ocorre com a concessão de habeas corpus, quando agentes do Executivo levam a efeito medidas restritivas da liberdade individual, sem a observância das formalidades legais.
A função do Legislativo é legislar, elaborando leis que venham ao encontro dos reclamos da sociedade, sem ferir a Constituição A do Executivo, administrar, obser vando os preceitos legais. A do Judi ciário, julgar, aplicando as leis aos casos concretos.
Para manter a harmonia no meio social e, enfim, paia atingir os seus objetivos, um dos quais se alça à posição de primordial — o bem-estar geral — , o Estado elabora as leis, por meio das quais se estabelecem normas de conduta, disciplinam-se as relações entre os homens e regulam-se as relações derivadas de certos fatos e aconte cimentos que surgem na vida em sociedade. Essas normas, gerais e abstratas, dispõem, inclusive, sobre as conseqüências que podem advir do seu descumprimento. Em face de um conflito de interesses, dês que juridicamente relevante, a norma dispõe não só quanto à re levância de um deles, como também quanto às conseqüências da sua lesão.
Tais normas são, pois, indispensáveis para que se saiba o que se pode e o que não se pode fazer. O homem precisa, assim, contribuir para que a sociedade não se destrua, não se aniquile, porquanto sua destruição implica seu próprio aniquilamento. Se ele precisa da so ciedade, obviamente deve pautar seus atos de acordo com as normas de conduta que lhe são traçadas pelo Estado, responsável pelos des- tinos, conservação, harmonia e bem-estar da sociedade.
Entretanto não é isso o que ocorre. Os conflitos de interesses, dos mais singelos aos mais complexos, verificam~se com frequência.
Quando “o sujeito de um dos interesses em conflito encontra resistência do sujeito do outro interesse”, fala-se em lide. Assim, se Mévio deve determinada soma a Caio e não quer saldá-la, o interesse de Caio em recebê-la está encontrando resistência por par te de M évio. Surge, então, a lide.
Lide, pois, na difundida lição de Carnelutti, é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita (Sis
tema dei diritto processuale civile, Padova, 1936, v 1, p. 40) .
Ainda segundo o ensinamento do mestre, denomina-se pretensão a exigência de subordinação de um interesse alheio ao interesse pró prio. Na lide, há um interesse subordinante e um subordinado. Um que deve prevalecer, por ser protegido pelo Direito, e outro que deve ser subordinado, por lhe faltar a tutela jurídica. No exemplo dado, o interesse que deve prevalecer é o de Caio, prejudicado com a resis tência de Mévio em pagá-lo.
Mas pouca impor tância teria essa taref a do Estado em estabelecer normas de conduta aos seus coassociados com a ameaça de uma san ção se, porventura, não conseguisse um modo razoável para solucio nar esses conflitos de interesses que surgem a todo instante na vida em sociedade,, E os conflitos se resolvem e ficam solucionados quan do se faz prevalecer o interesse que realmente for tutelado pelo direi to objetivo.
Estabelecer as normas de conduta que devem ser observadas por todos é tarefa do Estado-legislação, elaborando as leis reguladoras e disciplinadoras dos fatos e relações emergentes da vida, como as re lações decorrentes do casamento, da propriedade, do comércio etc Ao Poder Legislativo cumpre, pois, elaborar as normas disciplinado ras dessas relações (normas civis, comerciais, trabalhistas, penais etc.), surgindo, assim, conforme pondera Manzini, uma relação de sujeição geral, pois todos quantos se encontrem no território do Estado estão obrigados à observância de suas leis
Mas de nada valeriam essas normas se o legislador não cominas- se sanções àqueles que, porventura, viessem a transgredi-las., Norma de conduta sem sanção é luz que não ilumina- Para as infrações mais graves, sanções mais severas; para os ilícitos menos graves, sanções mais brandas.
2. F o rm a s com p o sitiv as do litígio
O emprego da força maior devia ter sido a forma mais usual para a solução do conflito Era a “autodefesa”, Mas, sobre ser uma solução egoísta, era por demais perigosa, já que, às vezes, como preleciona Alcalá-Zamora, o ofendido podia sei mais fraco que o autor do ataque e, assim, longe de obter a reparação do delito ou do dano sofrido, podia experimentar um novo e mais grave ataque, E se o prejudicado não reagisse? E se por ele ninguém assumisse a defesa-vingança? A justiça privada traduzir-se-ia em impunidade (D erechoprocesalpenal, v l,p . 10).
E até hoje, conforme observa Calamandrei, ante a ausência de um poder supraestatal capaz de impor com a força as próprias decisões aos Estados, a extrema ratio para resolver os conflitos é a guerra
Assim, também, na coassociação primitiva, o único meio de defesa residia na força Evidente que a violência armada, o emprego da força, “como meio de defesa do direito, implica a negação de todo o direito e de toda convivência social pacífica”., Mais: seria uma te meridade deixar aos próprios interessados a incumbência de resolve rem por si sós os próprios conflitos, porquanto ficaria “excluída a possibilidade de uma decisão imparcial”. Poderia haver excessos E se um dos litigantes fosse mais fraco? Haveria então impunidade, porquanto o mais forte teria sempre razão, como na fábula de La Fontaine: “La raison du plus fort est toujours la meilleure” .... Em vez do lema silent leges inter arm a, o que deve prevalecer, na lição de Cícero, é o cedant arma togae..
Outro meio para a solução dos litígios era a “autocomposição”. Pela economia de despesas, de gastos, seria uma forma excelente Todavia a “autocomposição”, embora vigente, ainda hoje, para nume rosos casos, não pode ser estendida à generalidade dos conflitos, uma vez que, com frequência, “envolve uma capitulação do litigante de menor resistência” , Ademais, e se um dos conflitantes não quisesse a composição?
3. O monopólio da administração da justiça. O processo
Era preciso, destarte, que a composição, a solução do litígio (e por solução de litígio se entende a aplicação da vontade concreta da lei, fazendo prevalecer o interesse tutelado pelo direito) se fizesse de maneira pacífica e justa, Era preciso, também, que tal função (a. de solucionar o litígio) ficasse a cargo de um terceiro Mas quem, no meio social, poderia desincumbir-se desse mister? Não bastava ser um terceiro, um árbitro enfim Era preciso, antes de mais nada. que se tratasse de um terceiro forte demais, de modo a tornar sua decisão respeitada e obedecida por todos, principalmente pelos litigantes
Como se percebe, somente o Estado é que podia ser esse terceiro. Então o Estado chamou a si, avocou a tarefa de administrar justiça, isto é, a tarefa de aplicar o direito objetivo aos casos concretos, dando a cada um o que é seu. Os litígios afetavam e afetam sobremaneira a segurança da ordem jurídica, e, assim, para manter a ordem no meio
social, para restaurar a ordem jurídica quando violada, a justiça — ar te de dar a cada um o que é seu — passou a ser exercida, administrada pelo Estado,
Foi, pois, pela necessidade de pacificar o grupo e de “restabele cei, em benefício dele, a ordem jurídica, ameaçada ou violada, que o Estado interveio no campo da administração da justiça” ,
Essa intervenção, entretanto, ocorreu paulatina e gradativamente A princípio, o Estado disciplinou a “autodefesa” . Mais tarde, despon tou em algumas civilizações sua proibição quanto a certas relações, a certos conflitos E, assim, aos poucos, foi-se acentuando a intervenção do Estado, culm inando por vedá-la, Não de todo, como veremos adiante, mas vedando-a No decreto de Marco Aurélio, castigava-se com a perda de direito o credor que, sem recorrer ao Juiz, fizesse pagai a dívida paia si com o emprego da força (quisquis igitur pro-
batus mihi fuerit rem ullam debitoris vel pecuniarn debitam non ab ipso sibi sponte datam sine ullo judice temere possidere vel accepis- so, isque sibi jus in eam dixisse: jus crediti non abe bit). Esclarece
Chiovenda que, nas leis de Hamurabi, notavam-se, também, enérgicas sanções contra a violência privada (Instituições de direito processual
civil, Saraiva, 1965, v 1, p. 38).
Aquelas proibições de “autodefesa” para determinados litígios foram-se generalizando até chegar à proibição total, “como uma das premissas fundamentais sobre que assenta o edifício constitucional do Estado”
Hoje, portanto, somente o Estado é que pode dirimir os conflitos de interesses Diz Graf Zu Dohna que o Estado detém o monopólio da administração da justiça. E tanto isso é exato que em todas as le gislações existe norma semelhante àquela do art, 345 do nosso CP: é proibido fazer justiça com as própr ias mãos, embora a pretensão seja legítima. Só o Estado, e exclusivamente o Estado, é que pode admi- nistrá~la„ Daí se infere que, detendo ele o monopólio da administração da justiça, surge-lhe o dever de garanti-la.
Desse modo, se apenas o Estado é que pode administrar justiça, solucionando os litígios, e ele o faz por meio do Poder Judiciário, é óbvio que, se alguém sofre uma lesão em seu direito, estando impos
sibilitado de fazê-lo valer pelo uso da força, pode dirigir-se ao Estado, representado pelo Podei Judiciário, e dele reclamai a prestação juris- dicional, isto é, pode dirigir-se ao Estado-Juiz e exigii dele se faça respeitado o seu direito. A esse direito de invocar a garantia jurisdi- cional chama-se direito de ação,
Por essas razões é que o Estado põe à disposição de todos nós os órgãos próprios da administração da justiça (são os Juizes), a fim de solucionarem os litígios que os interessados levarem ao seu conheci mento. O direito de ação encontra, pois, seu fundamento na proibição de se fazei justiça com as próprias mãos. Só o Estado, por meio do Poder Judiciário, é que pode fazer justiça, dando a cada um o que é seu. Aí está a raiio essendi do art. 5a, XXXV, da Magna Carta, ao estabelecer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” ,
Mas de que maneira o Estado procede à composição da lide? De que maneira o Estado consegue dirimir os conflitos de interesses? Por meio do processo. Este nada mais é senão forma de composição de litígios,. Em sua etimologia, a palavra processo traz a ideia de ir para frente, de avançar. Ensina Fenech: o processo é, e outra coisa não pode ser, senão um fato com desenvolvimento temporal, um fato que apresenta mais de um momento, um fato que não se esgota no instan te mesmo da sua produção. Fato que se desenvolve no tempo eqüiva le à série encadeada de fatos parciais, menores, que constituem ou integram o fato total (Derecho procesal penal, v. 1, p 54). E acres centa o mestre: essa dimensão temporal, esse desenrolar-se ou desen- volver-se no tempo é a nota essencial do processo, de todo processo e de qualquer piocesso,. Não pode haver processo se não há um de senvolvimento no tempo, e, por outro lado, não pode havei nenhum fato que se desenvolva no tempo ao qual não se possa corretamente aplicar a palavra processo (Derecho, cit., p. 54).
Podemos falar em processos patológicos, em processos cósmicos e assim por diante. O processo de que cuidamos, forma compositiva de litígios, está integrado por atos que se desenrolam, também, em sua dimensão temporal. Já não se fala em fatos, mas em atos, porque o processo, como forma civilizada de solução de lides, inicia-se, de senvolve-se e termina pela vontade do homem Então o processo é
uma sucessão de atos com os quais se procura dirimir o conflito de interesses. Nele se desenvolve uma série de atos coordenados visando à composição da lide, e esta se compõe, fica solucionada, quando o Estado, por meio do Juiz, depois de devidamente instruído com as provas colhidas, depois de sopesar as razões dos litigantes, dita a sua resolução com força obrigatória. Assim, quando o proprietário deixa de receber os alugueres do imóvel locado, porque o inquilino se re cusa a pagar-lhe, não podendo aquele fazer valer o seu direito à força (pois somente o Estado é que administra justiça), poderá dirigir-se ao Estado-Juiz (direito de ação), narrando-lhe, por escrito, em que con sistiu a lesão do seu direito e, ao mesmo tempo, solicitando-lhe a aplicação da vontade concreta da lei, fazendo com que o seu interes se, realmente tutelado pelo direito objetivo, prevaleça em face da resistência do inquilino, O Juiz, então, determina seja o inquilino cientificado da pretensão exposta em juízo, chamando-o para vir de- fender-se. O inquilino atende ao chamamento. Defende-se. Proprie tário e inquilino pr ocuram, com provas exibidas e dando as suas razões, convencer o Juiz de que o pedido deve ser julgado procedente ou improcedente, e, a final, o Magistrado, como órgão imparcial, após estudo meticuloso das provas e das alegações das partes contendoras, vale dizer, após reunido o material de cognição, aplica coativamente a norma jurídica adequada à solução da referida lide., Isso é processo, é um complexo de atos que se sucedem, coordenadamente, com um objetivo comum, com uma causa finalis: a solução, a composição da lide. Pode-se dizer, também, que processo é aquela atividade que o Juiz, encarregado que é de solucionar os conflitos de interesses de maneira imparcial, secondo verità e secondo giustizia, desenvolve, visando dar a cada um o que é seu
4. O processo absorveu as demais formas compositivas do litígio?
Insta acentuar que, embora a composição dos litígios se opere por meio do processo, este não absorveu totalmente as demais formas compositivas da lide. Caso se dê uma vista d ’olhos no nosso jus po-
situm, constatar-se-á que, excepcionalmente, permite a lei ao indivíduo
prover a conservação ou a obtenção de um bem jurídico com a exe cução de atos que regra geral lhe são defesos A observação é feita
por Chiovenda, e a acomodação ao Direito pátrio levada a cabo poi Liebman (cf, Instituições de direito processual civil, tradução do Prof. J Guimarães Menegale, e acompanhadas de notas do Prof. Liebman, Saraiva, 1965, v 1, p. 38). Vejam-se, a propósito, as normas que se contêm nos arts. L210, § 1Q (desforço incontinenti), 1 283 (árvores lim ítrofes) e 644 (retenção do depósito), todas do Código CiviL Trata-se de casos de verdadeira “autodefesa”, consentida e moderada pelo Estado. Por outro lado, proclamam os arts. 188 do Código Civil e 24 e 25 do Código Penal serem lícitos os atos praticados em legíti ma defesa ou em estado de necessidade
Quanto à autocomposição, ainda se mantém, quando em jogo interesses disponíveis As transações são muito comuns na esfera extrapenaL Dispõe o art 447 do CPC que em se tratando de direitos patrimoniais de caráter privado e em causas relativas à família, antes de iniciar a instrução o Juiz tentará conciliar as partes. Atualmente, com a criação dos Juizados Especiais Criminais, nas causas penais de menor potencial ofensivo, vale dizer, nas contravenções e nos crimes cuja pena máxima não supere 2 anos, dês que o autor do fato seja primário, não se instaura processo. Procura-se dar uma resposta imediata à pequena criminalidade propondo ao autor do fato uma multa, prestação de serviço à comunidade ou simplesmente a entrega por uma, duas ou três vezes, de uma cesta básica a alguma entidade beneficente., É a “ transação” , que, como se viu, não passa de verdadeira
“ autocomposição” .
5. O “jus pianiendii5’
Dos bens ou interesses tutelados pelo Estado (por meio das normas), uns existem cuja violação afeta sobremodo as condições dc vida cm sociedade. O direito à vida, à honra, à integridade física são exemplos Tais bens e muitos outros são tutelados pelas normas penais, e sua violação é o que se chama ilícito penal ou infração penal., O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem, e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social
Mas como esses bens ou interesses são tutelados em função da vida social, como tais bens ou interesses são eminentemente públicos,
eminentemente sociais, o Estado, então, ao contrário do que ocorre com outros bens ou interesses, não permite que a aplicação do pre ceito sancionador ao transgressor da norma de comportamento, inser ia na lei penal, tique ao alvedrio do particular, mas a ele próprio, Estado (que é a própria sociedade politicamente organizada). No fundo, quem pune é a própria sociedade,. Conforme acentua Fenech, quando ocorre uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, como representante da comunidade perturbada pela inobser vância da norma jm idica, e, assim, cabe ao próprio Estado, por meio dos seus órgãos, tomar a iniciativa motu proprio, para garantir, com sua atividade, a observância da lei.
Por essa razão, quando se comete uma infração penal, quem sofre a lesão é o próprio Estado, a par da lesão sofrida pela vítima. Observe-se, como bem recorda Aníbal Bruno, que muitos autores distinguem, no crime, um sujeito passivo geral, genérico ou cons tante, que é o Estado, sob a alegação de que há sempre um interesse público violado pelo crime e um sujeito passivo particular, que é o titular do bem jurídico ofendido (Direito p enal, t . 2, p. 562).
Porque os bens tutelados pelas normas penais são eminentemen te públicos, eminentemente sociais, o jus puniendi, o direito de punir os infratores, o direito de poder impor a sanctio ju ris àqueles que descumprirem o mandamento proibitivo que se contém na lei penal, corresponde à sociedade. Ninguém desconhece que a prática de in frações penais transtorna a ordem pública, e a sociedade é a principal vítima e, por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos à sua existência e conservação.
Nota muito bem Gonzales Bustamante que o ju s puniendi eqüiva le à legitima defesa que se reconhece aos particulares. A sociedade tem o direito de defender-se, adotando contra qualquer pessoa que ponha em perigo sua tranqüilidade as medidas preventivas e repres sivas que sejam condizentes (Princípios de derecho procesal penal
mexicano, Porrúa, p. 3).
Como a sociedade, assim entendida, é uma entidade abstrata, a função que lhe cabe, de reprimir as infrações penais, permanece em mãos do Estado, que a realiza por meio dos seus órgãos competentes.
O jus puniendi pertence, pois, ao Estado, como uma das expres sões mais características da sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto. Com efeito Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, co- minando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus punien
di num plano abstrato e, para o particular, o dever de abster-se de
realizar a conduta punível, Todavia, no instante em que alguém rea liza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agoia, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática da infração penal, a “pretensão punitiva” Desse modo, o Es tado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o
jus libertatis com a inflição da pena.
A pretensão punitiva surge, pois, no momento em que o “jus
puniendi” in abstracto se transfigura no “ju s puniendi1’ in concreto.
Nesse exato instante surge a lide p enal, “Nel processo penale, pertan- to’\ diz Giovanni Leone (Trattato di diritto processuale penale, Na- poli, Jovene, 1961, p. 181), “sussiste sempre un conííitto, un contras to di interessi.. il contrasto tra il diritto soggettivo di punire dello Stato e il diritto di liberta delPimputato”. (No processo penal, portan to, subsiste sempre um conflito, um contraste de interesses.., um contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o direito de liberdade do réu),
Observa-se, aqui, um fenôm eno interessante: com o simples surgimento da pretensão punitiva forma-se a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deverá fazê-lo, pois o Estado também tutela e ampara o ju s libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se, assim, a lide penal por meio do binômio direito de punir versus direito de liberdade. É, portanto,
sui generis o litígio penal.
Cumpre notar não ser pacífico falar em “lide” no campo proces sual penal. Se a lide é caracterizada por uma pretensão resistida ou insatisfeita, diz-se, não se pode conceber lide no Processo Penal à semelhança do que ocorre no cível, Sendo o Estado o titular do
direi-to de punir e o do bem-estar social, e sendo este a maior das suas finalidades, quando alguém comete uma infração penal, não é vonta de dele infligir a pena àquele que foi denunciado, mas, simplesmente, querer que o Juiz aprecie aquele fato e diga se o seu autor merece ou não ser punido., Sustenta-se, então, não haver conflito de interesses, e sim, tão somente, um único interesse: o de apurar se o réu merece ou não receber a reprimenda, se foi ele, ou não, quem cometeu a in fração, Assim, quando o Juiz absolve o réu, o Estado, titular do direi to de punir, não sofre nenhum prejuízo, nenhuma lesão; ele não su cumbe, seu desejo repousa, simplesmente, num julgamento justo. E se o Juiz fez justiça, o Estado se satisfez.. a sociedade saiu vencedo ra., “A sentença absolutória não compõe um conflito, mas, antes o exclui” , como bem o disse Giulio Paoli, citado por José Carlos T, Giorgis (A lide como categoria comum no processo, Porto Alegre, Lejur, 1991, p, 101). Por isso mesmo o M inistério Público, atuando em nome do Estado, atua com imparcialidade.. Se houver algum mo tivo que possa afetar a imparcialidade do M inistério Público, o impu tado pode postular seu afastamento do processo, nos termos do a r t 258 c/c o art. 104, ambos do CPP. Já na lide propriamente dita, não se pode exigir imparcialidade dos litigantes.
Sem embargo, a doutrina majoritária fala de “lide pena]” , O Es tado é o titular único e exclusivo do direito de punir, Poderia reprimir os delitos pelos seus órgãos administrativos, ou pelos seus Juizes, como acontecia no processo inquisitivo, mas, como ninguém supor taria viver num Estado em que o titular do direito de punir pudesse exercê-lo desenfreadamente, ele autolimitou o seu poder repressivo, preferindo, tal como se dá no cível, o uso das vias judiciárias para julgar o seu interesse na repressão, e, ao mesmo tempo, tutelando o direito de liberdade, exigindo a paridade de armas, o contraditório e a ampla defesa, não admitindo que o autor da conduta punível se submeta à pena sem reação, criou um verdadeiro processo de partes. Sua pretensão punitiva, nascida no instante mesmo em que se verifi ca a infração, deve ser resistida Daí por que ninguém poderá ser pr ocessado sem Defensor, ainda que ausente ou foragido,, Daí por que o Estado não pode, em nenhuma hipótese, deixar de oferecer ao acu sado a oportunidade de defender-se. Queira ou não, o acusado é
obrigado a defender-se Nada impede que ele reconheça a sua culpa
(pleas guilty — submissão) ou abdique dos seus direitos, como na
transação E não basta a defesa material, ou autodefesa. Exige-se, sob pena de nulidade absoluta, a defesa técnica. Não é pelo fato de o Estado desejar um julgamento justo, imparcial, que deixa de existir a lide penal O interesse do réu em não sofrer restrição na sua liberda de, tenha ou não razão, contrapõe-se ao interesse do Estado, que é o de puni-lo, se culpado for. Contudo, embora não haja absoluta iden tidade entre lide civil e lide penal, não será possível negar a existência de uma lide p en al Pouco importa se ela é artificial ou não, Nem por isso deixa de ser lide , Se a lide civil pode ser solucionada amigavel mente, se no processo civil, quando em jogo interesses disponíveis, hã sempre a fase de conciliação e no processo penal, de regra, a pre tensão deve ser obrigatoriamente resistida, o mínimo que se poderá dizei é que a lide penal é sui generis,
E de que forma consegue o Estado tornar efetivo o seu direito de punir, infligindo a pena ao culpado? Também por meio do processo, Mas, se o Estado é o titular único e exclusivo do direito de punir, por que razão necessita ele recorrer às vias processuais para demonstrar o seu direito de punir, abdicando de sua soberania? Não lhe seria mais fácil e mais cômodo autoexecutar o seu poder repressivo? E, assim procedendo, a repressão ao criminoso não seria feita com mais r apidez e mais energia?
Da mesma forma que não haveria equilíbrio estável no meio so cial se se permitisse, no campo extrapenal, às próprias partes litigan tes decidirem, pelo uso da força, seus litígios, também e principal mente no campo penal, na esfera repressiva, os abusos indescritíveis se multiplicariam em número sempre crescente, em virtude dos des mandos que o titular do direito de punir, cego e desenfreado, passaria a cometer, Quem poderia viver num Estado em que a repressão às infrações penais, a imposição da pena ao presumível culpado ficasse a cargo exclusivo do próprio titular do direito de punir?
Pondo os olhos nessa realidade incontrastável, o Estado, então, autolimitou o seu poder repressivo O Direito Penal, pois, não é um direito de coação direta Apesar de o Estado deter o direito de punir, ele próprio não pode executá-lo Submete-se, assim, ao império da
lei Em suma: embora o Estado detenha o ju s puniendi, não poderá fazê-lo atuar com o uso direto da força Pondera Eberhard Schmidt: “hecha abstracción de las empresas guerreras de los detentadores dei poder, nada hay causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormen tos y lágrimas, como el poder dei Estado que se realiza en la actividad penal pública. Es por esto que la gran idea dei Estado dei derecho, que se desconfia a si mismo y que por eso reprime y compromete su poder teniendo en cuenta las trágicas experiencias que la historia dei derecho penal nos proporciona, se impone en forma subyugante a cualquiera que se muestre sensible a las ensenanzas de la historia”
(.Derecho procesal penal, trad. esp José M. Nunez, Ed„ Argentina,
1957, p. 24).
Reconheceu, portanto, o Estado que o processo, mesmo para as relações jurídico-penais, é fator indispensável, pois visa a proteger os cidadãos contra os abusos do Poder Público, “porque insensiblemen- te el uso ilimitado dei poder se presta a abusos”. E é porque todo o manejo do podei envolve a possibilidade de abusos que o próprio Estado reconheceu a necessidade de que a pena seja aplicada median te um processo Como diz Carnelutti, os três termos, delito, pena e
processo, são rigorosamente complementar es; excluído um, não podem
subsistir os outros dois; não há delito sem pena e processo; nem pena sem delito e processo; nem processo penal senão para determinai o delito e executai a pena (apud Em ilio Gomez Orbaneja, Derecho
procesal penal, Madrid, Artes Gráficas y Ediciones Rodriguez San
Pedro, 1975, p. 2).
Assim, pelo respeito à dignidade humana e à liberdade individu al é que o Estado fixa a manifestação do seu poder repressivo não só em pressupostos jurídico-penais materiais (,nullum crimen nulla poe-
na sine lege), como também assegura a aplicação da lei penal ao caso
concreto, de acordo com as formalidades prescritas em lei, e sempre por meio dos órgãos jurisdicionais (nulla poena sine judice, nulla
poena sine judicio), O pr incípio do nullum crimen nulla poena sine lege se complementa com os princípios nulla poena sine judice e nulla poena sine ju dicio , o que significa que as leis mater iais, o processo e
o órgão jurisdicional são fatores indispensáveis nas relações jurídico- -penais. As leis penais materiais descrevem as figuras típicas e cominam
i
as respectivas sanções. As leis processuais estabelecem as regras, os princípios e formalidades que devem ser observados para se lograr a decisão do Juiz. Finalmente, o Juiz é a pessoa investida do poder soberano do Estado, para, em cada caso concreto, declarar o direito.
Daí a elevação dos princípios nulliim crimen nulla poena sine
lege, nulla poena sine judice e nulla poena sine judicio à categor ia de
dogmas constitucionais, como autolimitação da função punitiva do Estado. Não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal.
É como soa o inc,. XXXIX do art, 5e da Magna Carta, enfatizado no art, l s do CP, consagrando, assim, o princípio da reserva legal.
N ulla p o en a sine ju d ic e . Nenhuma pena poderá ser imposta
senão pelo Juiz. Com efeito, dispõe o inc. XXXV do art. 52 da Lei das Leis: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Ora, se a liberdade é um direito individual, talvez até o mais importante de quantos possua o homem, e se a in flição de uma pena lesiona tal direito, não poderá a lei, por mais'im portante que seja, subtrair dos Juizes a apreciação de tal lesão, Só o Juiz e exclusivamente o Juiz é que poderá dizer se o réu é culpado, para poder impor a medida restritiva do jus libertatis.
N ulla poena sine judicio. Nenhuma pena poderá ser imposta ao
réu senão com obser vância do dite process o fla w . Se a Lei Maior, no inc. LIV do art. 5S, proclama que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, conclui-se que a im posição de pena ao pretenso culpado é precedida de um regular pro cesso presidido pelo seu Juiz natural, ficando as partes, acusadora e acusada, situadas em um mesmo plano processual de direitos e deve- res, a fim de que a justiça não fique menoscabada em benefício da parte mais bem situada processualmente. “A expressão ‘devido proces so legal’, oriunda da M agna Carta de 121,5, diz Ada Pellegrini Grino- ver, indica o conjunto de garantias processuais a serem asseguradas à parte, para a tutela de situações que acabam legitimando o próprio processo” (cf. Rev da PGES, 19/13), Quando a Suprema Corte dos EUA teve de estabelecer em que consistiam essas garantias do due
process o fla w e law o f the land proclamou: “determinando o que é o
aos usos estabelecidos, aos procedimentos consagrados antes da em i gração dos nossos antepassados” Era última análise, diz Couture, o
due process of law consiste no direito de não ser privado da liberdade
ou de seus bens, sem a garantia que supõe a tramitação de um pro cesso desenvolvido na forma que estabelece a lei (Fundamentos dei
derecho procesal civil, Depalma, 1972, p, 101)
Dessa igualdade entre as partes, acusadora e acusada, veio a máxima: non debet actori licere quod reu non permittitur (não é líci to permitir ao autor o que não for permitido ao réu),, E indispensável que o Estado, na qualidade de titular do direito de punir, e o réu, ti tular do direito de liberdade, na pugna judiciária, encontrem-se no mesmo pé de igualdade “Donde se conceda más en esta lucha judicial a la sociedad que al indivíduo, o viceversa, no se puede esperar la justicia de la sentencia, ya porque esto mismo es una injusticia, ya porque no se puede llegar a 1 descubrimiento de la verdad entre dos afirmaciones contrarias, si a una y otra parte no se dejase igual facul- tad de presentar lo que conduzca a sostener la afirmación propia” (E J. Asenjo, Derecho procesal penal, v, 1, p 104)
O Estado, desse modo, somente poderá infligir pena ao violador da norma penal após a comprovação de sua responsabilidade (por meio do processo) e mediante decisão do órgão jurisdicionaL
Daí o acerto desse ensinamento de Frederico Marques: “uma vez que a regra do nulla poena sine judicio foi acolhida pelo legislador constitucional quando estabeleceu a necessidade de processo e sen tenças judiciais para a condenação penal, é óbvio que o direito de punir não é autoexecutável, dependendo sempre da apreciação juris- dicional” (Curso de direito penal, v, 3, p, 333).
Assim, quando alguém comete uma infração penal, o Estado, como titular do direito de punir, impossibilitado, pelns razões expos tas, de autoexecutar seu direito, vai a juízo (tal qual o particular que teve seu interesse atingido pelo comportamento ilícito de outrem) por meio do órgão próprio (o Ministério Público) e deduz a sua pretensão. O Juiz, então, procura ouvir o pretenso culpado. Colhe as provas que lhe foram apresentadas por ambas as partes (Ministério Público e réu), recebe as suas razões e, após o estudo do material de cognição reco lhido, procura ver se prevaleceu o interesse do Estado em punir o
culpado, ou se o interesse do réu, em não sofrer restrição no seu jus
libertatis, Em suma: o Juiz dirá qual dos dois tem razão Se o Estado,
aplica a sanctio juris ao culpado Se o réu, absolve-o Isso é processo. Também aqui (no campo penal), e com mais razão ainda, é o Estado que administra justiça por meio dos Juizes, Não se poderia confiar tal função à “autodefesa” dos particulares. Segundo os dados da experiência, adverte Beling, da “autodefesa” não se pode esperar uma execução adequada das penas (Derecho procesal penal, trad M
Fenech, Labor, 1945, p., 19).
Se o direito de punir pertence ao Estado, se a pena somente po derá ser imposta pelo órgão jurisdicional por meio de regulai proces so, se este se instaura com a propositura da ação, é óbvio que o Esta do necessita de órgãos para desenvolverem a necessária atividade, visando obter a aplicação da sanctio juris ao culpado Essa atividade é denominada persecutio criminis E tal direito à persecução penal (investigar o fato infringente da norma e pedir o julgamento da pre tensão punitiva) é, como diz Manzini, uma obrigação funcional do Estado para lograr um dos fins essenciais para os quais o próprio Estado foi constituído (segurança e reintegração da ordem jurídica),
Para que o M inistério Público, como órgão do Estado, possa exercer o direito de ação penal, levando ao conhecimento do Juiz a notícia sòbre um fato que se reveste de aparência criminosa, apontan do-lhe, também, o autor, é curial deva ele ter em mãos os dados in dispensáveis Tais informaçõés preliminares são colhidas, no primei ro momento da persecução, pela Polícia Judiciária, ou Civil, como diz a Constituição, outro órgão do Estado incumbido de investigar o fato típico e sua respectiva autoria, a fim de possibilitai a propositura da ação penal. Assim, a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: 0 da investigação e o da ação p en a l Esta consiste no pedi do de julgamento da pretensão punitiva, enquanto a primeira é ativi dade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo.
6. O processo como complexo de atos e como relação jurídica
Vimos que, praticada a infr ação penal, surge a pretensão punitiva
