JUDICIAL ERROR AND OPEN TYPICAL OF MOTION TO CLARIFY: POSSIBILITY
2 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
A disciplina dos Embargos de Declaração na processualística brasileira possui previsão expressa no artigo 1.022 do CPC, constituindo meio idôneo a suprir eventuais falhas na decisão judicial, apto a sanar vícios ou defeitos quando o provimento judicial estiver maculado por obscuridade, contradição, omissão e erro
material, a ser interposto no prazo único de 5 (cinco) dias, de acordo com o artigo 1.023.2
Embora tratar-se de instrumento utilizado desde o período monárquico, até os dias atuais o recurso de Embargos de Declaração estão envoltos por controvérsias das mais variadas, como em relação a sua natureza jurídica, a possibilidade de ampliação das hipóteses de cabimento, caráter infringente ou modificativo dos recursos, dentre outros.3
Parte da doutrina defende que os Embargos Declaratórios não constituem recurso, mas mero incidente processual, pois não se prestam a atacar o conteúdo decisório, promovendo uma reforma substancial no julgado, mas apenas aperfeiçoá-lo, tendo em vista seu caráter de meio de integração e/ou complementação das decisões embargadas.4
No entanto, o artigo 994, IV do CPC inclui os Embargos de Declaração no rol dos recursos, o que nos aponta que o dissenso a respeito do tema, não encontra razão de ser, ante a previsão expressa nesse sentido. A doutrina majoritária, que defende a natureza recursal dos Embargos, aponta que não há razão para afastá-lo dessa qualidade essencial, uma vez que o instituto perpassa pelos pressupostos de admissibilidade a que estão sujeitos os demais recursos, embora com suas especificidades.5
Os Embargos Declaratórios, embora possuam natureza recursal, possuem algumas diferenças em relação aos demais recursos, sendo este o principal motivo das divergências doutrinárias no que se refere a sua natureza jurídica. Dentre essas diferenças, pode-se citar a prescindibilidade de prejuízo para a parte embargante, que
2 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acessado em 22 de abril de 2019.
3 TALAMINI, Eduardo. Embargos de declaração: efeitos no CPC/15. Artigo. Disponível em: <https://www.migalhas. com.br /dePeso/16,MI236300,61044-Embargos+de+declaracao+efeitos+no+CPC15>. Acessado em 26 de abril de 2019.
4 LIMA, Rômulo de Castro Souza. A natureza jurídica dicotômica dos embargos declaratórios. In: Revista Gênesis de Direito do Trabalho. Curitiba: Gênesis, v.20. Disponível em: <http://www.revista justitia. com. br /artigos/8c1243.pdf>. Acessado em 22 de abril de 2019.
5 FERNANDEZ. Mônica Tonetto. Dos embargos de declaração. In: Revista da Procuradoria do Estado de São Paulo. São Paulo: Procuradoria do Estado. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos /revistaspge /revista5 /5rev11.htm>. Acessado em 26 de abril de 2019.
baseia seu recurso apenas no vício existente na decisão prolatada, requerendo a sua complementação a fim de facilitar a execução, por exemplo.
Além do mais, não constitui requisito indispensável para o acolhimento do recurso de Embargos de Declaração o recolhimento do preparo, pois esta exigência não abrange este recurso. Outra característica peculiar aos Embargos Declaratórios é o fato de que se processam inaudita altera pars, ou seja, o presente recurso não se sujeita ao contraditório justamente por inexistir prejuízo às partes, ao menos em tese.6
A ausência de preparo e a desnecessidade do contraditório, contudo, não retira dos Embargos de Declaração sua natureza recursal. Embora a parte não precise demonstrar prejuízo para a interposição do recurso, isso não implica dizer, necessariamente, que ele não ocorreu. Ao contrário, a ausência de clareza, geradora de dúvidas nos provimentos judiciais, pode causar prejuízos para ambas as partes, o que justificaria a ausência de contraditório.
No entanto, apesar do contraditório ser dispensável, segundo disposição do artigo 1.023, § 2º do CPC, ao embargado será concedido o prazo de 5 (cinco) dias, caso queira se manifestar, na hipótese da decisão ser modificada por meio dos Embargos.
Ademais, como dito anteriormente, o recurso de Embargos se sujeita aos requisitos de admissibilidade dos demais recursos, não havendo razão para afastar sua natureza recursal, sobretudo diante da previsão expressa do CPC nesse sentido. Neste sentido, Luís Eduardo Simardi Fernandes esclarece:
[...] De qualquer forma, de se reconhecer que se está diante de remédio que apresenta certas características que podem levar o intérprete a concluir que não se trata de recurso. Mas nos parece, contudo, que não há porque negar essa sua natureza. Trata-se de recurso com características próprias e algumas peculiaridades, mas que, nem por isso, deixa de ser recurso.7
6 FERNANDEZ. Mônica Tonetto. Dos embargos de declaração. In: Revista da Procuradoria do Estado de São Paulo. São Paulo: Procuradoria do Estado. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos /revistaspge /revista5 /5rev11.htm>. Acessado em 26 de abril de 2019.
7 FERNANDES, Luís Eduardo Simardi. Embargos de declaração: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polêmicos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 32.
No mesmo sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier defende a natureza recursal dos Embargos de Declaração uma vez que “têm, também, como efeito obstar a produção de coisa julgada, pelo que, ao que parece, devem ser considerados recursos, uma vez que este efeito é produzido tipicamente por recursos.”8
Outra questão que gerava dúvida era em relação a quais decisões judiciais estariam sujeitas a impugnação por meio dos Embargos de Declaração, tendo em vista que o CPC/73 dispunha que cabia o referido recurso contra sentenças e acórdãos, gerando controvérsias quanto a ampliação de seu cabimento para despachos e decisões interlocutórias.
Essa questão, entretanto, foi dirimida pelo novo diploma processual, que estabelece que “cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial”, não restando mais dúvidas quanto ao seu cabimento nas decisões judiciais supramencionadas, independentemente de serem irrecorríveis ou não.9 Teresa Arruda Alvim Wambier considera inconstitucionais todas as decisões em que não houver cabimento de Embargos de Declaração de algum pronunciamento judicial.10
O recurso de Embargos está sujeito aos pressupostos recursais de admissibilidade, tanto os objetivos quanto os subjetivos, além de ser considerado pela doutrina majoritária, quanto ao juízo de mérito, um recurso de fundamentação vinculada, uma vez que para seu provimento é necessário demonstrar com precisão que houve a ocorrência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.11
Essa questão, no entanto, é controvertida, como será demonstrado adiante, tendo em vista que se discute quanto à rigidez determinada pela legislação e pelos julgadores no que se refere à possibilidade de ampliação do recurso de Embargos para além das hipóteses taxativamente previstas no CPC.
8 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 54.
9 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acessado em 22 de abril de 2019.
10 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 60.
11 FERNANDEZ. Mônica Tonetto. Dos embargos de declaração. In: Revista da Procuradoria do Estado de São Paulo. São Paulo: Procuradoria do Estado. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos /revistaspge /revista5 /5rev11.htm>. Acessado em 26 de abril de 2019.
Quanto aos efeitos dos Embargos de Declaração tem-se que estes recursos sujeitam-se ao efeito devolutivo e interruptivo, tendo em vista que o provimento judicial será reapreciado na parte embargada, isto é, nas hipóteses estritamente previstas para os embargos. Interruptivo porque a sua interposição interrompe os prazos para outros recursos cabíveis, cuja contagem começará do início, finda a interrupção.12
No que se refere ao efeito interruptivo do presente recurso, importante salientar que independe do acolhimento dos Embargos, mas tão somente de sua interposição, exceto quando se tratar de recurso intempestivo, quando já houver decorrido o prazo para interposição de outros recursos eventualmente cabíveis. Entende-se, no entanto, que quando o prazo para outros recursos ainda estiver em curso, deve-se aplicar o efeito interruptivo ao Embargos, ainda que intempestivos, tendo em vista o prejuízo para a parte contrária.13
Em relação ao efeito suspensivo, conforme dicção do artigo 1.026 do CPC, não é cabível, ou pelo menos, automático, uma vez que o § 1º do dispositivo estabelece uma exceção na medida em que possibilita ao juiz ou relator a suspensão da eficácia da decisão, quando houver probabilidade de provimento do recurso ou houver risco de dano grave ou de difícil reparação.14
Como ressaltado anteriormente, os Embargos de Declaração não se prestam, a priori, a atacar o conteúdo e o fundamento da decisão, modificando-a, por meio de um novo julgamento. Diante disso, considera-se que este recurso não possui efeito infringente ou modificativo, embora esse entendimento não seja unânime entre os estudiosos da área.
Ainda que seja relacionado às hipóteses de cabimento taxativamente previstas no CPC, não há uma garantia de que o juiz ou relator ao julgar os Embargos, em
12 TALAMINI, Eduardo. Embargos de declaração: efeitos no CPC/15. Artigo. Disponível em: <https://www.migalhas. com.br /dePeso/16,MI236300,61044-Embargos+de+declaracao+efeitos+no+CPC15>. Acessado em 26 de abril de 2019.
13 FERNANDEZ. Mônica Tonetto. Dos embargos de declaração. In: Revista da Procuradoria do Estado de São Paulo. São Paulo: Procuradoria do Estado. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos /revistaspge /revista5 /5rev11.htm>. Acessado em 26 de abril de 2019.
14 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acessado em 22 de abril de 2019.
caso de acolhimento da tese do embargante, não mudará substancialmente a decisão anteriormente prolatada, independentemente de ter havido erro no julgamento. Inclusive, o próprio CPC prevê essa possibilidade em seu artigo 1.023, § 2º.
No caso em que se discute o cabimento na hipótese de erro de julgamento ou quando não houver outro recurso apto a corrigir o erro grosseiro da decisão, aplicam-se os efeitos puramente infringentes dos Embargos, que são amplamente criticados por parte da doutrina, mas que apesar da divergência são plenamente cabíveis, em algumas situações.15
Outro ponto interessante diz respeito à boa-fé e lealdade processual na interposição dos Embargos de Declaração, uma vez que o diploma processual prevê a sanção de multa aos Embargos meramente protelatórios, procrastinatórios, interpostos no intuito de se impedir o regular andamento processual.
Essa disposição está contida no artigo 1.026, §§ 2º, 3º e 4º, nos quais se estabelece multa de até 2% sobre o valor da causa. Em caso de reincidência, aumenta-se para até 10%, devendo a parte sancionada fazer depósito prévio para interposição de novos recursos. Caso sejam protelatórios os dois Embargos anteriores, o terceiro será inadmitido.16
Outra questão fundamental no que respeita aos Embargos objeto deste estudo refere-se à discussão quanto ao prequestionamento e à imprescindibilidade de interposição dos Embargos Declaratórios como requisito de admissibilidade dos Recursos Especial e Extraordinário, tendo em vista que não consta tal disposição da Constituição.17
O prequestionamento surgiu na jurisprudência durante a vigência do CPC de 1973, por meio do qual passou a se exigir que a matéria objeto de RESP e RE fosse
15 TALAMINI, Eduardo. Embargos de declaração: efeitos no CPC/15. Artigo. Disponível em: <https://www.migalhas. com.br /dePeso/16,MI236300,61044-Embargos+de+declaracao+efeitos+no+CPC15>. Acessado em 26 de abril de 2019.
16 BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acessado em 24 de abril de 2019.
17 FERNANDEZ. Mônica Tonetto. Dos embargos de declaração. In: Revista da Procuradoria do Estado de São Paulo. São Paulo: Procuradoria do Estado. Disponível em: < http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos /revistaspge /revista5 /5rev11.htm>. Acessado em 26 de abril de 2019.
ampla e previamente debatida no acórdão recorrido, surgindo, dessa forma, várias súmulas a respeito deste requisito de admissibilidade.18
A questão que se coloca é que antes o prequestionamento não tinha previsão expressa, sendo seus contornos definidos pela jurisprudência. O CPC de 2015, no entanto, traz disposição expressa a respeito desse assunto, no artigo 1.025 que dispõe:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Essa questão é importante tendo em vista que antes da regulamentação legal para a matéria, exigia-se que o debate expresso da questão fosse feito pelo juízo a quo, ou seja, admitia-se apenas o prequestionamento implícito, ao passo que o ficto era vedado, tendo em vista a disposição da Súmula nº 211 do STJ, cuja redação consta que é “Inadmissível Recurso Especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.” O STF, por outro lado, admitia o prequestionamento ficto, excepcionalmente.19
De acordo com a disposição do CPC de 2015, contudo, passou-se a admitir o prequestionamento ficto, bastando a interposição dos Embargos, independentemente da decisão proferida pelo juízo a quo, devendo apenas se comprovar a existência de obscuridade, contradição, omissão e erro material no acórdão recorrido.
Embora a Súmula do STJ pretendia uma vedação ao prequestionamento ficto, entendeu no julgamento de uma caso concreto, sob a relatoria do Ministro Og Fernandes que a Súmula ainda é valida, desde que seja interpretada levando-se em consideração disposição contida no Enunciado Administrativo nº 03 do tribunal que dispõe que os recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. Assim, tem-se que segundo os
18 BECKER, Rodrigo; PEIXOTO, Marco Aurélio. Embargos de Declaração e Prequestionamento.
Disponível em: < https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-cpc-nos-tribunais/embargos-de-declaracao-e-prequestionamento- 28092017>. Acessado em 28 de abril de 2019.
19 BECKER, Rodrigo; PEIXOTO, Marco Aurélio. Embargos de Declaração e Prequestionamento.
Disponível em: < https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-cpc-nos-tribunais/embargos-de-declaracao-e-prequestionamento- 28092017>. Acessado em 28 de abril de 2019.
parâmetros supracitados, há a possibilidade de interposição dos Embargos de Declaração prequestionadores.20
Em suma, foram abordadas sucintamente questões importantes relativas ao recurso de Embargos de Declaração, tanta as previstas expressamente no CPC quanto às delineadas pela doutrina e jurisprudência, que são causa de divergências das mais variadas. Passemos agora à análise da fundamentação vinculada dos Embargos de Declaração e a possível tipicidade aberta do recurso.