CAPÍTULO V QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE A PROTEÇÃO PENAL TRIBUTÁRIA.
HABEAS CORPUS PENAL PROCESSO PENAL TRIBUTÁRIO DENÚNCIA GENÉRICA RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA INÉPCIA.
Nos crimes contra a ordem tributária a ação penal é pública.
Quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica. Ela deve estabelecer o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe está sendo imputado. É necessário que descreva, de forma direta e objetiva, a ação ou omissão da paciente. Do contrário, ofende os requisitos do CPP, art. 41 e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Denúncia que imputa co-responsabilidade e não descreve a responsabilidade de cada agente, é inepta.
O princípio da responsabilidade penal adotado pelo sistema jurídico brasileiro é o pessoal (subjetivo).
A autorização pretoriana de denúncia genérica para os crimes de autoria coletiva não pode servir de escudo retórico para a não descrição mínima da participação de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa é a
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desnecessidade de pormenorizar. Outra, é a ausência absoluta de vínculo do fato descrito com a pessoa do denunciado .
Habeas deferido.285
1. AÇÃO PENAL. Denúncia. Deficiência. Omissão dos comportamentos típicos que teriam concretizado a participação dos réus nos fatos criminosos descritos. Sacrifício do contraditório e da ampla defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due processo of Law). Nulidade absoluta e insanável. Superveniência de sentença condenatória. Irrelevância. Preclusão temporal inocorrente. Conhecimento da argüição em HC. Aplicação do art. 5º, incs. LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denúncia que, eivada de narração deficiente, dificulte ou impeça o pleno exercício dos poderes de defesa, é causa de nulidade absoluta e insanável do processo e da sentença condenatória e, como tal, não é coberta por preclusão.286
EMENTA: Habeas Corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime ambiental previsto no art. 2º da Lei nº 9.605/98. 4. Evento danoso: vazamento em um oleoduto da Petrobrás. 5. Ausência de nexo causal. 6. Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente não-atribuível diretamente ao dirigente da Petrobrás. 7. Existência de instâncias gerenciais e de operação para fiscalizar o estado de conservação dos 14 mil quilômetros de oleodutos. 8. Não-configuração de relação de causalidade entre o fato imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenças entre a conduta dos dirigentes da empresa e atividades da própria empresa. 9. Problema da assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de se atribuir ao individuo e à pessoa jurídica os mesmos riscos. 11. Habeas Corpus concedido.287
285 HC 80549/SP, 1ª Turma do STF, Min. Rel. NELSON JOBIM, DJ de 24/08/01. 286 HC nº 83.301-2/RS, 1ª Turma do STF, Min. Rel. Cezar Peluso.
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EMENTA: 1. Habeas Corpus. Crimes contra a Ordem Tributária (Lei nº 8.137, de 1990). Crime societário. 2. Alegação de denúncia genérica e que estaria respaldada exclusivamente em processo administrativo. Ausência de justa causa para ação penal. Pedido de trancamento. 3. Dispensabilidade do inquérito policial para instauração de ação penal (art. 46, § 1º, CPP). 4. Mudança de orientação jurisprudencial, que, no caso de crimes societários, que, no caso de crimes societários, entendia ser apta a denúncia que não individualizasse as condutas de cada indiciado, bastando a indicação de que os acusados fossem de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes: HC nº 86.294-SP, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria, DJ de 03.02.2006; HC nº 85.579-MA, 2ª Turma, unânime, de minha relatoria, DJ de 24.05.2005; HC nº 80.812-PA, 2ª Turma, por maioria, de minha relatoria para acórdão, DJ de 05.03.2004; HC nº 73.903-CE, 2ª Turma, unânime, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 25.04.1997; e HC nº 74.791-RJ, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 09.05.1997. 5. Necessidade de individualização das respectivas condutas dos indiciados. 6. Observância dos princípios do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), da ampla defesa, contraditório (CF, art. 5º, LV) e da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Precedentes: HC nº 73.590-SP, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 13.12.1996; e HC nº 70.763-DF, 1ª Turma, unânime, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23.09.1994. 7. No caso concreto, a denúncia é inepta porque não pormenorizou, de modo adequado e suficiente, a conduta dos pacientes. 8. Habeas corpus deferido.288
Portanto, percebe-se com o passar dos anos, que a tendência dos nossos tribunais foi de consolidar um posicionamento franco e inflexivelmente garantista, sempre em prestígio dos essenciais princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e da ampla defesa.
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CONCLUSÃO.
A Constituição Federal de 1988 definiu em seu artigo 1º que o Brasil constitui- se em um Estado Democrático de Direito, cujos alicerces de sustentação são a soberania popular, a cidadania e a dignidade da pessoa humana.
A principal função deste regime é impor a todos os seus componentes um tratamento igualitário, de modo a garantir a justiça social e também não permitir desigualdades entre os cidadãos.
Assim, para que este fim seja alcançado, o Estado deve investir em educação, segurança, alimentação, moradia, saúde, transporte e outros meios indispensáveis à subsistência da população, sendo que os recursos necessários para tal tarefa inevitavelmente são oriundos do pagamento de impostos.
Desta forma, diante da importância que o bem jurídico tributário representa para o Brasil, a própria Constituição Federal de 1988, em seu artigo 3º, I a IV, de maneira implícita, passou a tutelá-lo, sendo que no âmbito do Direito Penal, leis foram criadas para criminalizar a conduta daqueles que visavam fraudar a fiscalização tributária no intuito de suprimir ou redução o pagamento de impostos.
Dentre elas, a Lei nº 8.137/90, que está em vigor atualmente, prevê em seus artigos 1º e 2º os crimes praticados por particulares contra a ordem tributária. Já no artigo 3º, encontram-se previstos os crimes praticados por funcionários públicos contra o erário público, numa prova que o direito penal tutela a ordem tributária como um todo e não somente o interesse do Estado na arrecadação de tributos.
Ainda sobre as condutas típicas previstas nos artigos 1º e 2º, da Lei nº 8.137/90, percebe-se que o intuito do legislador não foi penalizar a falta de pagamento de tributos, mas sim, o não recolhimento ou o recolhimento a menor
mediante fraude, que por sua vez, caracteriza-se pela omissão ou pela prestação de informações falsas.
Ademais, para a caracterização dos crimes tributários, não basta a prática das condutas elencadas nos artigos ora citados, mas também que o agente haja com o dolo específico de burlar a administração tributária e, além disso, que a conduta por ele praticada seja apta a suprimir ou reduzir tributos. Outrossim, diante desta premissa, não há que falar em crime contra a ordem tributária na modalidade culposa.
No que tange ao processo penal tributário, é importante destacar que a ausência da constituição definitiva do débito tributário ou do lançamento do tributo pela autoridade administrativa, é condição objetiva de punibilidade, ou seja, enquanto perdurar o processo administrativo tendente a apurar o valor do tributo devido, bem como o sujeito passivo da relação tributária, o ministério público não poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou oferecer denúncia criminal em relação aos crimes contra a ordem tributária.
Este entendimento encontra-se pacificado atualmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 24, em que pese a 1ª Turma desta Corte ter afastado, recentemente, o teor da respectiva súmula em um caso específico sobre sonegação fiscal.
Ainda a respeito da constituição definitiva do débito tributário, este aspecto também determina o momento da consumação das figuras típicas no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, que são delitos materiais e, consequentemente, o início do prazo prescricional relativo a estes crimes, nos termos do artigo 111, §1º do Código Penal.
O presente trabalhou verificou também, que determinados momentos, houve uma tendência dos nossos tribunais em flexibilizar os requisitos processuais exigidos para o oferecimento de denúncias pelo Ministério Público, principalmente em relação
aos crimes tributários, o que gerou a apresentação de peças iniciais genéricas pelo órgão acusador, ou seja, sem a individualização da conduta de cada agente.
Um dos argumentos deste comportamento processual foi o de garantir a punição nestes delitos, em face da dificuldade de individualizar a conduta dos agentes. Porém, esta não observância dos direitos e garantias individuais dentro do processo penal tributário, também pode ser atribuída ao aumento da criminalidade global, ou criminalidade moderna, que tem como principal expoente o Direito Penal Econômico.
É sabido que os delitos econômicos (gênero), assim como os tributários (espécie), podem afetar a economia nacional e até transnacional. Logo, visando evitar este fenômeno, o Estado tende a assumir uma postura mais repressora na esfera penal, sendo que a principal conseqüência desta atitude é a diminuição das garantias constitucionais e o endurecimento das regras processuais na seara dos delitos tributários, conforme acima exposto.
Por fim, diante da já debatida importância da arrecadação tributária, que serve de fundamento para a proteção penal que lhe é destinada pelo legislador, que, por sua vez, visa punir criminalmente aquele que frauda o erário público, percebe-se também uma grande preocupação do Estado em garantir o recebimento dos tributos sonegados.
Esta preocupação, inclusive em países como Portugal e Espanha, é materializada por meio das inúmeras legislações editadas para este fim, que garantem ao agente acusado pela prática de crime a contra ordem tributária, a suspensão da pretensão punitiva ou a extinção da sua punibilidade, mediante o parcelamento ou pagamento do tributo devido, respectivamente.
Assim, se o Estado, visando alcançar o seu objetivo maior, qual seja, a materialização do Estado Democrático de Direito, através da construção de uma
sociedade igualitária e que respeite a dignidade da pessoa humana, abre mão da punição na esfera penal relativa aos delitos tributários, em troca da garantia do recebimento do tributo, vislumbra-se que o bem jurídico tributário ou o combate à sonegação fiscal, podem perfeitamente serem disciplinados por outros ramos do Direito, como, por exemplo, em situações que envolverem pessoas que infringirem as normas tributárias de maneira eventual e que não representem um perfil voltado a prática delituosa.
Já o Direito Penal, no que tange ao assunto em questão, deve ser utilizado somente em situações extremas, onde os outros ramos do direito não forem capazes de dirimir o conflito existente em contribuinte e Estado.
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