Inciso V – Recusa ou omissão de fornecimento de documento.

O inciso V, do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 prevê mais três modalidades de supressão ou redução tributos e que estão dentre as mais habituais entre os comerciantes brasileiros.

As condutas caracterizam-se em “negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa à venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.”

Pela leitura do dispositivo supra, percebe-se que os núcleos verbais do tipo penal, são de negar, que é uma conduta comissiva, ou deixar de fornecer, que seria uma conduta omissiva, bem como fornecer documento em desacordo com a legislação, que seria uma conduta comissiva.

Negar “é não admitir a existência de, não conceder, recusar. Consiste na manifestação clara de dissentimento em relação a determinada obrigação, é uma afirmação com sentido negativo.”193 Trata-se da conduta do comerciante, v.g., que se recusa a fornecer o ticket ou cupom fiscal ao cliente que realiza uma compra em seu estabelecimento comercial.

Aspecto importante desta conduta, é que, para ela se caracterizar, é necessário que a recusa em fornecer o documento fiscal seja expressa após a sua solicitação.

Já a conduta de deixar de fornecer, “equivale a não entregar, abster-se de dar alguma coisa a alguém, ao contrário da modalidade anterior, evidencia uma conduta

193

omissiva.”194 _{É caso, por exemplo, do agente que, após a realização da venda, e}

aproveitando-se da inércia do comprador, não emite a nota fiscal.

Um aspecto controvertido que engloba esta duas condutas típicas, é a prisão em flagrante do agente que se recusa expressamente a fornecer nota fiscal ou daquele se omite a fornecê-la, na medida em que, rotineiramente nos deparamos com tais comportamentos nos estabelecimentos comerciais.

Claudio Costa afirma que se o agente “emite a nota, mas não a entrega ao consumidor ou se não a emite, mas lança a venda da mercadoria ou serviço em sua escrituração contábil e recolhe os tributos respectivos, não há crime, pois contabilmente o imposto foi lançado, o que exclui o dolo (...). Esse raciocínio também se aplica, in totum, à conduta do contribuinte que se nega a fornecer a nota fiscal. Se se nega a fornecer o documento, mas escritura a venda e recolhe os impostos incidentes sobre a operação mercantil, ainda que passível de sanções de ordem administrativa, não há crime por ausência do dolo de supressão ou redução de tributo e por ausência da realização desse resultado.”195

O entendimento em questão está baseado no fato de que não houve lesão ao Erário Público, tendo em vista que o seu objetivo final foi alcançado, qual seja, o efetivo recolhimento do tributo gerado pela transação comercial.

Para Alécio Adão Lovatto, “o legislador, em razão do teor do inciso II, poderia ter dispensado a existência do inciso V. Poderia ele ter criado um crime formal, separado do artigo 1º, caracterizado pela conduta descrita no inciso.196_”

194 _{PRADO. Luiz Regis, Direito Penal Econômico, p. 278.} 195 _{COSTA. Claudio, op. cit., p. 91.}

196

Esta ideia permitiria a prisão em flagrante do agente que se recusa a fornecer a nota ou documento fiscal, pois os crimes formais restam consumados no momento da sua prática.

Outro aspecto que corrobora a desnecessidade de prisão em flagrante nas hipóteses previstas no inciso V, está no fato de que se trata de crime material, ou seja, para que ocorra a sua consumação, é necessária “a efetiva supressão ou redução do tributo (...) o que se dá no momento da expiração do prazo para o seu recolhimento, sem que o mesmo tenha se efetivado”197(grifo nosso), sendo que não haveria crime no momento em que o agente deixasse de fornecer a nota fiscal ou documento equivalente, pois a consumação do delito somente ocorreria quando expirasse o prazo para o recolhimento do tributo, o que logicamente, não seria no ato da prática das condutas previstas no inciso V, do artigo 1º.

Assim, diante todo o exposto, conclui-se que a prisão em flagrante decorrente da não emissão de nota fiscal, seja ela em virtude da recusa expressa ou da omissão em fornecê-la, é totalmente descabida e prematura na medida em que o crime ainda não ocorreu.

Por último, há ainda a conduta de fornecer em desacordo com a legislação, onde “opera-se a entrega, contudo, ela está em discordância com o previsto legalmente.”198 Isso pode ocorrer quando o documento fiscal é emitido fora dos padrões determinados na legislação tributária,.por exemplo, quando há a entrega de uma nota fiscal ao cliente, sem que a mercadoria adquirida por este lhe seja efetivamente entregue.

É importante ressaltar novamente, que a obrigação de recolher o tributo surge somente com a ocorrência do fato gerador, ou seja, com a efetiva da mercadoria, o que concretiza a operação de venda desta. Logo, se o bem ainda não foi entregue ao destinatário, a respectiva nota fiscal deve permanecer no estabelecimento

197 _{DELMANTO, Leis Penais Especiais Comentadas, p. 245.} 198

comercial, e posteriormente, acompanhar o produto quando for entregue ao seu comprador.

Em sentido inverso, não há que se falar em crime, quando a operação mercantil ou a prestação de serviço é cancelada, pois a lei fala em “venda de mercadoria ou prestação de serviço, “efetivamente realizada.”

No mais, destaca-se novamente a necessidade de ocorrência da efetiva supressão ou redução de tributo, para que as condutas previstas no inciso V sejam consideradas delitos tributários.

Além disso, o presente dispositivo, assim como no inciso II, traz a hipótese de norma penal em branco, “uma vez que a subsunção típica depende do recurso às normas tributárias, em que estão consignadas as situações em que são obrigatórias a emissão ou fornecimento da nota e quais documentos a ela equivalentes.”199