Hipoteca

Aquando da nossa incursão pelas raízes histórico-jurídicas por detrás da figura dos privilégios creditórios, verificamos a existência de vários pontos de contacto entre estes e a figura da hypotheca, em especial no ordenamento jurídico francês. Esses pontos de toque entres os dois institutos resultam principalmente da própria natureza e função por detrás dos dois institutos jurídicos, a saber, a afetação de bens à satisfação de determinados direitos de crédito, reforçando assim a posição e garantias em favor dos credores que destes beneficiam.

Essa proximidade verifica-se ainda do ponto de vista técnico-jurídico, atentas as remissões legais dos artigos 752.º e 753.º ambos do CC, da qual resulta a utilização de algumas das disposições relativas ao regime jurídico da hipoteca para complementar o regime jurídico dos privilégios creditórios. Não obstante a proximidade funcional existente entre estes dois institutos, são várias as características que nos permitem distingui-los. A esta parte o maior destaque vai para a exigência legal de registo da

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hipoteca para que a mesma seja constituída e plenamente eficaz em relação ao direito de crédito, cujo cumprimento visa assegurar225, sob pena de não se produzirem efeitos jurídicos interpartes. Ao contrário, os privilégios creditórios caracterizam-se precisamente pelo seu carácter oculto, atenta a inexistência de qualquer tipo de ónus de registo a cabo do credor privilegiado. Além desta diferença, podemos ainda apontar uma outra relativa à natureza dos bens que podem ser objeto destas duas garantias creditórias. Como nos elucida SALVADOR DA COSTA226, a hipoteca configura-se como um direito acessório ao direito de crédito e incide sobre o direito real de propriedade ou outro direito real de gozo, relativo a coisas imóveis ou de coisas móveis equiparadas227. Neste sentido, a hipoteca apenas pode incidir sobre o direito de propriedade ou outro direito real de gozo sobre o bem, ao contrário do privilégio creditório.

Por fim, a hipoteca distingue-se ainda do privilégio creditório no que toca à sua origem, já que aquela pode ser constituída por vontade das partes (hipoteca voluntária), por imposição legal (é o caso das hipotecas legais) ou ainda, por decisão judicial (as hipotecas judiciais), ao contrário do privilégio creditório que apenas pode ser criado por lei.

5.2. – Direito de Retenção

Nos termos do artigo 754.º do CC, o devedor que disponha de um crédito contra o credor, goza do direito de retenção sobre o bem, desde que esteja contratualmente obrigado a devolver o bem e ainda, que o crédito tenha por base despesas feitas pelo devedor relacionadas com a manutenção da coisa ou por danos provocados pelo bem ao devedor. O que está aqui em causa não é o poder de o devedor utilizar e usufruir do bem ora confiado pelo credor mas apenas o poder de se recusar legitimamente a devolver o bem, no fundo, o poder do devedor de se recusar a cumprir uma obrigação contratualmente devida.

Não obstante esta a cláusula geral presente no artigo supra citado, o legislador prevê ainda no artigo 755.º do mesmo diploma, casos típicos em que o devedor goza do direito de retenção. No que toca ao objeto deste instituto garantístico, resulta do disposto nos artigos 758.º e 759.º do CC que o direito de retenção pode incidir quer

225 _{Cfr. o disposto no artigo 687.º do CC.}

226 _{Cfr. SALVADOR DA COSTA, “O Concurso de Credores”, 5.ªEdição, Coimbra, Almedina Editora, pág. 67.}

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sobre bens móveis, como sobre bens imóveis. A doutrina e a jurisprudência228 têm reconhecido ao direito de retenção uma dupla funcionalidade, que decorre em primeiro lugar do seu carácter compulsório – o direito de retenção é, nas palavras de ANTUNES VARELA, uma espécie de aguilhão encravado cravado na vontade do vendedor [credor], para que ele cumpra a obrigação a que está adstrito229 - ao qual é associada a função garantísitica da figura – como nos elucida PESTANA DE VASCONCELOS, o direito de retenção representa um reforço qualitativo do direito de crédito, na medida em que se traduz na afetação de um concreto e determinado bem ao cumprimento de uma obrigação230.

No nosso entendimento, a qualificação deste instituto como um direito real de garantia decorre não da própria figura em si mesma, mas antes, do aproveitamento dos regimes legais de outros direitos reais de garantia, a saber, no caso em que o direito de retenção verse sobre bens móveis, do recurso ao regime jurídico do penhor e no caso de versar sobre bens imóveis, do aproveitamento do regime jurídico da hipoteca231_{. Caso}

contrário, sem o aproveitamento destes regimes, o direito de retenção resume-se ao poder que assiste ao devedor que goza de um crédito contra o credor, de não entregar o bem em relação ao qual sobre o qual se formou o novo direito de crédito.

Podemos identificar a esta parte uma similitude entre o regime do privilégio creditório e o do direito de retenção, na medida em que o regime da primeira figura recorre também a remissões legais para o regime da hipoteca. Na verdade são mais os pontos de afastamento entre o direito de retenção e o privilégio do que os pontos de toque232. Interessante a esta parte são as considerações de uma parte da doutrina que

228 _{Destacamos as considerações do STJ sobre o direito de retenção, no Ac. de 09/12/05, referente ao processo n.º 05A2158,}

disponível em

http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/d212562e19ccfabd802570b3003775d2?OpenDocument : “ (…)O direito de retenção traduz-se no direito conferido ao credor, que se encontra na posse de coisa que deva ser entregue a outra

pessoa, de não a entregar enquanto esta não satisfizer o seu crédito, verificada alguma das relações de conexidade entre o crédito do detentor e a coisa que deva ser restituída a que a lei confere tal tutela. (…) Trata-se de um direito real de garantia - que não de gozo -, em virtude da qual o credor fica com um poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas de uma certa conexão eleita pela lei, e não, por exemplo, da própria natureza da obrigação, representa uma garantia directa e especialmente concedida pela lei.(…).”

229 _{Cfr. ANTUNES VARELA, “Das Obrigações em Geral”, Vol. II, 12.ª Edição, Coimbra, 2005, pág. 577.}

230 _{Cfr. PESTANA DE VASCONCELOS, últ. ob. cit., pág. 314.}

231 _{É o que se retira da leitura dos artigos 758.º e 759.º do CC, respetivamente. Daí que na nossa perspetiva, seja difícil sustentar o}

carácter real próprio do direito de retenção, quando a nosso ver o que se verifica é um aproveitamento das características atribuídas, consoante os casos, ao penhor de coisas e à hipoteca. No fundo, a preferência e o direito de sequela associadas ao direito de retenção não são próprias deste instituto, mas reflexos do regime jurídico de outros dois institutos.

232 _{É ainda exemplo da proximidade entre os dois institutos a ausência de um ónus publicista do direito de retenção a cabo do seu}

titular, tal como no caso de um crédito privilegiado. Subscrevemos a esta parte as conclusões do Ac. do TRE de 5/03/98, disponível no Boletim do Mistério da Justiça, n.º 475, no qual concluem os Juízes Desembargadores que “I – O direito de retenção resulta

diretamente da lei e não de um negócio jurídico ou outro acto de conteúdo singular, pelo que não se encontra sujeito a registo, produzindo efeitos em relação às partes e a terceiros independentemente dele. A publicidade encontra-se assegurada pelo próprio texto legal que o admite e pelas situações materiais a que se aplica, pelo que, estando aquela garantida e visando o registo

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afirma que o direito de retenção se caracteriza como um “privilégio creditório mobiliário e imobiliário”233_.

Salvo o devido respeito, somos da opinião que o direito de retenção se converte em um verdadeiro penhor de coisas reforçado no caso de versar sobre bens móveis e, na hipótese de incidir sobre bens imóveis, em um crédito hipotecário. Não concordamos pois com a posição sustentada por alguns autores que defendem a similitude entre o privilégio creditório e o direito de retenção. Desde logo porque o último beneficia sempre de um direito de sequela, o mesmo não se verifica, por exemplo, no caso dos privilégios creditórios gerais, aos quais é negada a qualquer tipo de sequela ou direito de seguimento do bem sobre o qual incidem.

As diferenças que afastam os dois institutos prendem-se principalmente com o problema da maior ou menor determinabilidade dos bens sobre os quais incidem, atentos os problemas associados aos privilégios gerais e à sua relação com o princípio da especialidade dos direitos reais.

Por isso constatamos ab initio uma absoluta determinação do bem sobre o qual incide o direito de retenção, como decorre da própria noção ínsita no artigo 754.º do CC, ao contrário do que verificámos supra, aquando da nossa análise sobre o objeto do privilégio creditório. Consequentemente sustentamos que o direito de retenção não se assume originariamente como um direito real de garantia mas uma garantia real das obrigações, no seguimento da posição entre nós defendia por BELCHIOR DO ROSÁRIO LOYA E SAPUILLE234.

Como nota final, destacamos a consagração do direito de retenção como uma garantia do crédito tributário, ao abrigo do disposto na alínea c) do n.º2 do artigo 50.º da LGT, aplicável nos casos em que o sujeito passivo do dever de pagar o tributo seja proprietário de mercadorias ou bens sujeitos a ação fiscal. No fundo, enquanto o sujeito passivo não cumprir com o dever de pagar a dívida tributária, a Administração Tributária pode reter as mercadorias que sejam propriedade daquele mas que se encontrem na posse desta.

precisamente a publicidade da situação jurídica, não se torna o mesmo necessário, decorrendo, aliás, a sua não inclusão no grupo dos direitos sujeitos a registo. (…)”.

233 _{Cfr. neste sentido PEREIRA DE ABREU, “O Direito de Retenção como Garantia Imobiliária das Obrigações”, Almeida & Leitão,}

Lda., Porto, 1998, pág. 17, e ainda, CLÁUDIA MADALENO, últ. ob. cit., pág. 124;

234 _{Cfr. BELCHIOR DO ROSÁRIO LOYA E SAPUILLE, “Prevalência do Direito de Retenção”, in “Garantias sobre as Obrigações”,}

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5.3. – Penhor

Em conjunto com a hipoteca e com o privilégio creditório, o penhor é um dos institutos jurídicos de índole garantísitica mais antigos, cujas raízes remontam ainda ao Direito Romano, onde a figura era conhecida por pignus. O artigo 666.º do CC estipula que o penhor consiste no direito de preferência atribuído ao credor sobre o produto da venda de certa coisa móvel ou, pelo valor de certos créditos ou direitos não suscetíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro.

Mas como é atribuído ao credor pignoratício o direito de preferência a que alude o preceito supra citado? Por outras palavras, de que forma se constitui o direito de penhor?

Em resposta diremos que o penhor pode ser constituído por vontade das partes ou por disposição legal. Na prática assistimos a uma prevalência da constituição desta garantia creditória por vontade das partes, o que nos transporta para o fenómeno do contrato de penhor e todas as particularidades associadas. O contrato de penhor é um contrato com eficácia real quanto à sua constituição, o que significa que, em regra, não basta a celebração de um acordo de vontades para que o penhor seja validamente constituído, exigindo-se a traditio do bem sobre o qual incide o penhor235, isto no caso do penhor de coisas, nos termos do n.º2 do artigo 669.º do CC. A generalidade da doutrina atribui a este requisito uma função publicitária da garantia conferida pelo penhor, afirmando que o desapossamento do bem demonstra aos demais agentes do tráfego jurídico que o proprietário do bem já não tem o poder de dispor livremente do mesmo. Como nos elucida LUÍS MENEZES LEITÃO, essencial é que o proprietário do bem objeto de penhor seja privado da disponibilidade material do bem, visando-se com esta solução assegurar que os terceiros possam ter conhecimento da existência do penhor e que em caso de alienação do bem, o adquirente terá de suportar o exercício do direito por parte do credor pignoratício236.

235 _{Cfr. VAZ SERRA, “Penhor”, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 58, págs. 17 e ss.; Embora tenhamos optado por indicar a}

traditio do bem pignoratício como um dos requisitos da constituição do penhor, verificamos na doutrina algumas posições que

sustentam que o requisito do n.º2 do artigo 669.º exige apenas que o autor do penhor seja privado da fruição do bem, não sendo absolutamente necessária a traditio do mesmo. Neste sentido, ver por todos, OLIVEIRA ASCENSÃO, “Direitos Reais”, 5.ªEdição, 2012, Lisboa, Almedina, pág. 574; Nota ainda para os casos em que a lei especificamente prevê a possibilidade do penhor ser constituído validamente sem que se exija o desapossamento do bem por parte do autor do penhor, como é o caso do penhor mercantil, conforme resulta do artigo 398.º do Código Comercial. A esta parte, vejam-se as conclusões do Ac. do TRL de

21/03/2012, referente ao processo n.º287/10.0TTPDL-A.L1-4, disponível em

http://www.dgsi.pt/JTRL1.NSF/33182fc732316039802565fa00497eec/e8f78e354d2464e6802579cd004dff70?OpenDocument.

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Aproveitamos para abordar a esta parte uma outra modalidade do penhor, a saber, o penhor de direitos, cujo regime legal se encontra nos artigos 679.º e seguintes do CC.

As maiores especificidades desta modalidade de penhor estão relacionadas com o seu objeto e com o ato constitutivo do penhor. Desde logo destacamos a particularidade do seu objeto consistir não em bens móveis propriamente ditos mas antes, em direitos suscetíveis de transmissão e cujo objeto sejam coisas móveis. Neste sentido, destaque para a multiplicidade de legislação avulsa ao CC que consagra diversos tipos de penhor de direitos, como são exemplos os casos do regime do penhor de aplicações financeiras237, o penhor de direitos patrimoniais de autor238, ou ainda, o penhor de créditos bancários.239Analisando a utilização do penhor enquanto instrumento garantístico de créditos tributários, verificamos que a par da hipoteca legal, o penhor legal constitui uma das principais garantias do crédito tributário, atenta a cláusula geral introduzida na alínea b) do n.º1 do art.50.º da LGT. Atento o carácter legal da figura, a constituição do penhor neste tipo de casos não depende da vontade, nem tão pouco do consentimento do proprietário dos bens objeto de penhor, apenas se exigindo que o credor tributário demonstre a necessidade da constituição da garantia para a cobrança do crédito tributário.

Nota ainda para a particularidade de o penhor assumir no seio do processo de execução fiscal uma verdadeira natureza administrativa e não jurisdicional ao contrário do que se verifica no seio do processo executivo civil, na medida em que a competência para a sua constituição cabe, nos termos do n.º1 do art.195.º do CPPT, ao órgão da execução fiscal. A esta parte reiteramos as conclusões do Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão de 24/10/12:

“(…) Tenha-se, ainda, presente que, embora a lei tributária permita à

Administração fiscal, por sua iniciativa e independentemente de consentimento do respectivo titular, a constituição de penhor ou hipoteca legal para garantia (especial) dos créditos tributários (cfr. o artigo 50.º n.º 1, alínea b) da Lei Geral Tributária e os n.ºs 1 e 5 do artigo 195.º do CPPT), e o n.º 1 do artigo 195.º do CPPT pareça permitir

237 _{O regime jurídico do penhor de aplicações financeiras foi instituído entre nós pelo D.L. n.º 105/2004, de 8.05, alterado}

recentemente pelo D.L. n.º 85/2011, de 29.06.

238 _{Cfr. o disposto no artigo 50.º do Código de Direitos de Autor e Direitos Conexos (Lei n.º 63/85, de 14.03, sucessivamente}

alterada).

239 _{Para uma análise mais aprofundada sobre a figura do penhor de créditos bancários, veja-se a dissertação de mestrado de}

FLÁVIA DANIELA VAZ TEIXEIRA, “Penhor de Direitos em garantia de créditos bancários”, disponível em

https://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/22981/1/Fl%C3%A1via%20Daniela%20Vaz%20Teixeira.pdf (consultada em 27/12/15).

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a constituição de penhor sempre que o interesse da eficácia da cobrança o torne recomendável, a Lei Geral Tributária - que logica e naturalmente prevalece sobre o disposto no CPPT, como o próprio reconhece no seu artigo 1.º e porque, nos termos da respectiva autorização legislativa, este diploma visou adaptar as normas procedimentais e processuais vigentes ao disposto naquela Lei (cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado, Volume III, 6.ª ed., Lisboa, Áreas Editora, 2011, p. 390/391 – nota 2 ao art. 195.º do CPPT) - , exige que a constituição de tais garantias se revelem necessárias à cobrança efectiva da dívida –, necessidade essa que não se tem por verificada nos casos em que o próprio executado, voluntariamente, se oferece para prestar garantia e não se lhe dá, antes da constituição do penhor, oportunidade de o fazer.(…)”240_.

Por fim, procuramos responder à problemática levantada no início da nossa exposição sobre a figura do penhor: quais as diferenças entre o penhor e o privilégio creditório, enquanto institutos garantísticos de direitos de crédito?

Apontamos três grandes pontos distintivos entre estas duas figuras, a saber: i) quanto ao objeto; ii) quanto à natureza jurídica e ainda, iii) quanto à sua origem.

Relativamente ao primeiro ponto, as diferenças são claras, especialmente quanto ao penhor de direitos, na medida em que o privilégio creditório só conhece como objeto coisas móveis ou imóveis, não sendo suscetível de ser constituído sobre direitos, ao contrário do que acontece com o penhor que apenas pode ser constituído sobre bens ou direitos que sejam insuscetíveis de hipoteca. Se por um lado ambas as figuras partilham uma característica em comum, a acessoriedade face ao direito de crédito – decorrente do seu carácter de garantia real das obrigações – a verdade é que o privilégio atribui uma preferência em razão da causa do crédito ou da pessoa do credor mas não utiliza um outro direito subjetivo como garantia. Já o penhor associa ao cumprimento da obrigação outros direitos (direitos de crédito ou até mesmo direitos reais sobre bens) do devedor para reforçar as garantias de satisfação do direito do credor pignoratício.

Já no que diz respeito à natureza jurídica das figuras, também sobre este aspeto as diferenças entre os dois institutos é confirmada. Como já supra referimos, o direito de penhor é um verdadeiro direito real de garantia, sendo-lhe atribuída pela lei241 as

240 _{Disponível em}

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/cc13471b8fc9d25880257aa80041ed08?OpenDocument&Expa ndSection=1

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características típicas dos direitos reais, a preferência e o direito de sequela, não se verificando o mesmo em relação aos privilégios creditórios gerais, cuja discussão sobre a natureza jurídica nos remente para a distinção conceptual entre garantia real e direito real de garantia.

Por fim, quanto à origem, se por um lado o privilégio creditório apenas conhece como fonte a lei, o penhor pode ter origem no acordo de vontades ou a própria lei. Ainda sobre este aspeto, sempre se diga que o privilégio creditório se considera constituído no momento em que se verifica o nascimento do direito de crédito a que a lei atribui o privilégio, dependendo a eficácia do privilégio do ato judicial de apreensão de bens do devedor. Por sua vez o penhor, quer seja de coisas, quer seja de direitos, para que se considere validamente constituído, exige – se a prática de um ato através do qual o devedor perde a disponibilidade material do bem pignoratício a favor do credor ou de terceiro. Por outras palavras, a constituição do penhor depende do ato de transmissão ou

traditio do bem, contrariamente ao privilégio, cujo nascimento se verifica com a

constituição do crédito a que a lei atribui o carácter de privilegiado.

5.4. – Penhora

No seio de uma relação jurídica obrigacional, verificado o incumprimento da obrigação que recaí sobre o devedor, o credor tem o poder de exigir judicialmente o cumprimento podendo inclusivamente executar o património deste com vista a obter a satisfação do seu crédito242.A execução do património do devedor é um poder que a lei substantiva atribui ao credor, poder este que se concretiza mediante os necessários