Instrumento para arguição do veto

O quinto grupo de casos contém as discussões quanto à legitimidade e os meios processuais adequados para se arguir o veto no STF. Dito de maneira diferente, são os casos em que se questionam algum ponto relacionado a veto e o STF, em sua decisão, conclui se a parte é legítima e se o instrumento utilizado para questionamento é cabível. Portanto, são casos em que o ponto a ser questionado não é saber se o instrumento utilizado pelo arguente é o adequado, mas a resposta do STF para o caso refere-se, quase que exclusivamente, a isso. A seguir apresento as principais informações deste grupo.

Tabela XI – Grupo 5 – Instrumentos para arguição do veto

Grupo 5 – Instrumentos para arguição do veto

Instrumen to e nº Relator Decisão Colegiada ou Monocráti ca? Proponente Autoridade Coatora Data da Propositura Data do Julgamento Duração dos autos (propositura a julgamento) A favor de quem? MS 3764 Rocha

Lagoa Colegiada Cidadão

Presidente da República e Congresso Nacional Não contém informação 18/01/1957 +/- 2 anos Executivo e Congresso Nacional ADPF QO 1 Néri da Silveira Colegiada PC do B Prefeito do Município do RJ 27/01/2000 03/02/2000 7 dias Executivo (presidente) MS-MC Cezar Monocráti Município de Presidente da 23/10/2003 09/03/2004 4 meses Executivo

24675 Peluso ca Paranavaí República (presidente) ADPF 63 Sepúlveda Pertence Monocráti ca Governador do AP ALESAP 01/02/2005 03/02/2005 2 dias Legislativo (ALEAP) ADPF-MC 45 Celso de Mello Monocráti ca PSDB Presidente da República 15/10/2003 29/04/2005 1 ano e 6 meses Indeterminável

ADPF 73 Eros Grau

Monocráti ca PSDB Presidente da República 30/05/2005 07/05/2007 2 anos Legislativo (maioria do Congresso) MS 29359 Gilmar Mendes Monocráti ca Cidadão Presidente da República 18/10/2010 27/10/2010 9 dias Executivo (presidente) MS 29345 Gilmar Mendes Monocráti ca Cidadão Presidente da República e outros 14/10/2010 27/10/2010 1 mês Executivo (presidente) MS 29361 Dias Toffoli Monocráti ca Cidadão Presidente da República e outros 18/10/2010 28/10/2010 10 dias Executivo (presidente) MS 29358 Gilmar Mendes Monocráti ca Cidadão Presidente da República 18/10/2010 13/12/2010 2 meses Executivo (presidente) MS-MC 29373 Celso de Mello Monocráti ca Cidadão Presidente da República 18/10/2010 30/06/2011 10 dias Legislativo (maioria do Congresso) MS-Emb 29345 Gilmar

Mendes Colegiada Cidadão

Presidente da República e outros 14/10/2010 07/02/2013 3 anos Executivo (presidente) MS-Emb 29359 Gilmar

Mendes Colegiada Cidadão

Presidente da

República 18/10/2010 07/11/2013 3 anos

Executivo (presidente)

Tabela 11 - Grupo 5 – Instrumentos para arguição do veto. BISPO, Nikolay Henrique. Fonte: planilha de casos - Apêndice IV.

Ao total, são treze casos pertencentes ao grupo. Com exceção do MS 3764, que foi decidido em 1957, todos os casos foram decididos sob égide da CF/88. Na maioria dos casos os aguentes não são autoridades, mas sim Cidadão ou Partido Político, a exceção são os casos MS-MC 24675 (Executivo municipal) e a ADPF 63 (Executivo estadual).

Os casos podem ser divididos em subgrupos, a partir do questionamento feito em cada caso.

O primeiro subgrupo contém os casos que questionam o veto presidencial ao artigo 87 da Lei 12.249 de 2010, que determinava quais seriam os sujeitos que se encaixariam na previsão do artigo 89 da ADCT86. Sete casos entram nesse subgrupo (MS 29359; MS 29345; MS 29361; MS 29358; MS-MC 29373; MS-Emb 29345; e MS-Emb 29359). Os casos são resolvidos de maneira monocrática, sendo todos rejeitados por impossibilidade jurídica do pedido e por impossibilidade de processamento da questão via MS. Ainda, há dois casos em que os arguentes conseguem recorrer para o plenário do STF, mas que não alteram a decisão monocrática. Portanto, em nenhum desses casos o STF conheceu os pressupostos da ação e, dessa forma, não controlou o caso. O conhecimento da ação é feito apenas a nível do recurso, mas não alterando a análise desse subgrupo.

86 _{Prevê a determinação que os funcionários do antigo território de Rondônia seriam enquadrados como} servidores federais

Em todos os casos a categoria de arguidores é a de Cidadão, sendo servidores públicos afetados pelo veto. O questionamento desses casos giram em torno da constitucionalidade do veto por violação material a direito fundamental de igualdade e por violação material da sua função, que seria proteger a sociedade de leis injustas e não criar óbices para aplicação de direitos fundamentais. Alega-se que o veto teria criado diferença entre servidores ativos e inativos, alterando a disposição do artigo 87 da ADCT. A decisão do STF, nesses casos, é de não conhecer a ação, com a justificativa de que só parlamentares possuem legitimidade ativa para questionar veto mediante MS e, por se tratar de questionamento de lei em tese, e não de projeto de lei, não cabe MS (súmula 266 do STF)87. A título de exemplo, veja a decisão colegiada do STF, no MS-Emb 29359, em que teve como base o voto do ministro relator Gilmar Mendes:

Insurgiu-se a impetrante contra o veto presidencial, ao argumento de que: (i) seria inexistente a distinção entre servidores ativos e inativos no referido dispositivo constitucional, sendo vedado realizá-la na legislação regulamentadora; (ii) o princípio constitucional da isonomia vedaria a realização de distinção entre ativos e inativos para quaisquer fins; e (iii) o exercício do veto presidencial deveria se cingir à “proteção da sociedade

contra leis injustas”, em favor da concretização de garantias constitucionais.

Neguei seguimento ao mandado de segurança tendo em vista que a impugnação do impetrante se dirigia em realidade à própria Lei 12.249/10 para questionar os critérios nela adotados, o que não é viável em sede de mandado de segurança (MS 26.464, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ 16.5.2008).

Assim, incidiria sobre a hipótese a vedação prevista na Súmula 266/STF, que declara incabível mandado de segurança contra norma legal de caráter abstrato e genérico (MS-Emb 29359, p. 2-3) (grifos meus).

(...)

O objeto do mandado de segurança não seria, portanto, o veto presidencial, havendo omissão na decisão embargada quanto ao caráter preventivo da impetração (MS-Emb 29359, p. 3) (grifos meus).

Verifico que, no caso, não há ato concreto que tenha afastado a opção prevista no art. 89 do ADCT com relação aos aposentados e pensionistas. Em verdade, o que se tem é uma lei, a qual possui eficácia erga omnes. Como se vê, a impetrante se insurge contra a própria lei, questionando os

critérios por ela adotados.

Aplica-se, portanto, a Súmula 266/STF, que inadmite o processamento de mandado de segurança contra lei em tese. Ante o exposto, mantenho o decidido anteriormente, por seus próprios fundamentos, para negar provimento ao agravo regimental (MS-Emb 29359, p.4).

O segundo subgrupo agrupa casos de ADPFs em que o STF decide ser esse instrumento hábil ou não para questionamento de veto. Ao total, quatro casos pertencem a

87 _{Entende o STF que, por ter o projeto de lei já virado lei, o veto torna-se não parte da lei e não pode ser} questionado por Cidadão. Pode-se questionar a constitucionalidade da lei, que já está publicada, mas a apreciação do veto está inserida de forma exclusiva nas competências do Legislativo.

esse subgrupo (ADPF-QO 1; ADPF 63; ADPF-MC 45; ADPF 73). Um caso teve decisão colegiada (ADPF-QO 1) e os outros tiveram decisão monocrática. Com exceção da ADPF 63, que foi proposta por Executivo estadual, todos os casos foram propostos por Partido Político. O STF entendeu existente os pressupostos de conhecimento da ação em um caso, que foi na ADPF-QO 1 e, portanto, apenas neste caso houve controle da questão. Contudo, no mérito, a decisão foi de improcedência, o que significa que não houve alteração do status quo da questão. O questionamento dos casos giram em torno de vetos do Executivo a projetos de leis que tratavam de temas relacionados à economia e aos sistemas tributários e financeiros88. A questão fática de fundo é: o Executivo dá início a projeto de lei e o Legislativo o emenda; quando remetido ao Executivo para sanção ou veto, esse é vetado e então começa a discussão quanto a qualidade desse veto.

As alegações são que os vetos violam a separação dos poderes e diversos direitos fundamentais, entre eles a dignidade da pessoa humana e o direito à saúde, por eles impossibilitarem a concretização desses mandamentos constitucionais. Na ADPF 63, em que o arguidor é o Executivo estadual frente ao Legislativo estadual, a alegação é que a não manutenção do veto pelo Legislativo prejudicava a governabilidade e violava a separação dos poderes.

A decisão do STF, para todos esses casos, é no sentido de não conhecer a ação (ADPFs 45, 63 e 73) ou, quando conhecida, denega-a (ADPF-QO 1). A justificativa é, para ambos os casos, que não cabe ADPF para questionamento de veto, enquanto este ainda estiver na fase de criação de leis; e que quando o projeto de lei já tiver sido convertido em lei, também não cabe ADPF, pois o questionamento passa a ser em torno da constitucionalidade da lei e não do veto; Assim, por ser a ADPF instrumento subsidiário a questionamento de constitucionalidade de lei, esse não pode ser usado para esse fim. Isso fica evidenciado na decisão do ministro relator, Eros Grau, na ADPF 73, que cita os demais casos para fundamentar a sua decisão de indeferimento, conforme constata-se a seguir:

A questão posta nestes autos diz com a possibilidade de análise, pelo Supremo Tribunal Federal, de veto aposto no projeto de lei de diretrizes orçamentárias do ano de 2005, no ponto concernente aos recursos destinados às ações e serviços de saúde.

(...)

O Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, discutiu o cabimento de ADPF cujo ato lesivo era veto presidencial, então fixando entendimento no sentido de sua inadmissibilidade: "EMENTA: (...) O objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental há de ser 'ato do Poder Público' federal, estadual, distrital ou municipal, normativo ou não,

sendo, também, cabível a medida judicial 'quando for relevante o fundamento da controvérsia sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição'. Na espécie, a inicial aponta como descumprido, por ato do Poder Executivo municipal do Rio de Janeiro, o preceito fundamental da 'separação de poderes', previsto no art. 2º da Lei Magna da República de 1988. O ato do indicado Poder Executivo municipal é veto aposto a dispositivo constante de projeto de lei aprovado pela Câmara Municipal da Cidade do Rio de Janeiro, relativo ao IPTU. 8. No processo legislativo, o ato de vetar, por motivo de inconstitucionalidade ou de contrariedade ao interesse público, e a deliberação legislativa de manter ou recusar o veto, qualquer seja o motivo desse juízo, compõem procedimentos que se hão de reservar à esfera de independência dos Poderes Políticos em apreço. 9. Não é, assim, enquadrável, em princípio, o veto, devidamente fundamentado, pendente de deliberação política do Poder Legislativo - que pode, sempre, mantê-lo ou recusá-lo, - no conceito de 'ato do Poder Público', para os fins do art. 1º, da Lei nº 9882/1999. Impossibilidade de intervenção antecipada do Judiciário, - eis que o projeto de lei, na parte vetada, não é lei, nem ato normativo, - poder que a ordem jurídica, na espécie, não confere ao Supremo Tribunal Federal, em via de controle concentrado. 10. Argüição de descumprimento de preceito fundamental não conhecida, porque não admissível, no caso concreto, em face da natureza do ato do Poder Público impugnado". [ADPF n. 1/QO, DJ de 7 de novembro de 2.003]. 13. A presente arguição de descumprimento de preceito fundamental carece de condições que viabilizem o seu prosseguimento. Nego seguimento (ADPF 73, p.2) (grifos meus).

Portanto, em outras palavras, a ADPF não pode ser usada para questionar veto, quando não finalizado o processo legislativo, pois o Legislativo ainda tem espaço, tempo e legitimidade para tratar do tema, logo, tratando-se de atos independentes e autônomos de cada um dos poderes participantes, Executivo (vetar) e Legislativo (votar o veto); e, também, não pode ser utilizada para questionar veto, após o fim do processo legislativo, pois o questionamento passa a ser da lei em si e não do veto89_.

89 _{Interessante notar que na ADPF-MC 45, mesmo a ação não sendo conhecida, por perda de objeto, o ministro} Celso de Mello levanta a tese de que cabe ADPF para averiguar cumprimento de políticas públicas: “Não

obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando, previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República. Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais – que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional” (p. 2 – virtual).

Este é um tema interessante para se acompanhar, nos próximos anos, tendo em vista que apesar da manifestação do ministro parecer ser em um sentido lato de controle de políticas públicas por meio de ADPF, o caso utilizado para isso tem como base veto a projeto de lei orçamentária e este ainda não teria virado lei, portanto, tratando-se de processo legislativo não findo. Em outras palavras, levando ao extremo, pode-se interpretar que o ministro

O terceiro e último subgrupo engloba casos por exclusão, ou seja, são os únicos dois casos que não se encaixam fatidicamente aos demais subgrupos. Os casos são o MS 3764 e o MS-MC 24675.

O primeiro caso foi julgado em 1957 e tem como arguidor o cidadão, que questiona o veto do presidente da república e a decisão do Congresso de mantê-lo. O tema da lei que se originou é de regulação dos vencimentos do Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Afirma o Executivo que o veto foi para evitar violação à autonomia do Distrito Federal para regular seu quadro de funcionários. O servidor público daquele tribunal, prejudicado pelo veto, questiona a qualidade do veto. O STF, de forma unânime, decide que não cabe MS contra veto, por tratar-se de discricionariedade do Executivo, não gerando direito líquido e certo até adentrar no ordenamento jurídico90.

O segundo caso, MS-MC 24675, tem como arguidor o Executivo municipal e como arguido o Executivo federal. Questiona-se o ato do presidente vetar artigo do projeto de lei que dá origem à Lei Complementar 116/2003, que trata do imposto sobre serviço. Alega o arguidor que o veto teria gerado, reflexamente, isenção tributária a diversas empresas. O STF decide, de maneira monocrática, não conhecer a ação, por ser um pedido juridicamente impossível o questionamento da qualidade de veto presidencial. Só podendo haver questionamento quando houver violação a procedimento constitucional.

Quanto ao tempo, neste grupo, temos o seguinte gráfico:

Gráfico 13 – Grupo 5 – Tempo para Decisão

está afirmando caber ADPF para controle de políticas públicas mesmo quando esse ainda estiver em fase de processo legislativo e, ainda, mesmo que se trata de analisar a qualidade do veto que ainda sequer foi apreciado pelo Legislativo.

90 _{Esse caso apesar de ser similar ao primeiro subgrupo não é incluso naquele por se tratar de um tema diferente} daquele grupo (todos questionavam uma norma específica da CF/88), e por ser antes da súmula 266, que só foi editada em 1963.

Gráfico 23 - Grupo 5 - Tempo de decisão. BISPO, Nikolay Henrique. Fonte: Apêndice IV.

Em termos de tempo entre pleito e decisão, a média geral é de, aproximadamente, 342 dias, o que significa, praticamente, onze meses. Dentro do critério geral de análise do tempo (um dia a dois anos), o prazo é razoável. Contudo, algumas observações mais específicas precisam ser feitas.

Verifica-se que os MSs, retirando as decisões colegiadas, tiveram média de tempo de 23 dias, o que significa um excelente tempo, ainda mais se verificado que em todos os casos questionados via MS, em termos de relação política, não há conflito urgente, pois tratam-se de questionamentos a lei e não a projetos de lei. Quando analisado em termos de decisão colegiada, verifica-se que a média sobe para aproximadamente um ano. Este prazo também é razoável.

Quanto as ADPFs, a média de tempo é de 321 dias, ou, aproximadamente, dez meses. Esse parece ser um bom tempo, pelas mesmas justificativa dos casos de MS, contudo, há uma característica interessante. A ADPF-QO 1, única julgada de forma colegiada, tem o tempo de resolução de sete dias91, enquanto as demais, que foram decididas de maneira monocrática, têm períodos de quase dois anos. E, de outro lado, a ADPF 63 foi julgada em

91 _{A explicação talvez possa ser dada pela colocação de Questão Ordem e por ter sido a primeira decisão quanto} a ADPF, no STF. Estava-se diante de um instrumento novo, que precisava começar a ser definido os seus limites.

dois dias. Mostrando não ter uma média constante para o tempo de julgamento por meio desses instrumentos.

Quanto a possíveis regras extraíveis ao processo legislativo, desses casos, temos as seguintes:

(1) Cidadão não pode questionar veto, enquanto ainda projeto de lei (MS 3764; MS 29359; MS 29345; MS 29361; MS 29358; MS-MC 29373; MS-Emb 29345; e MS-Emb 29359).

(2) A motivação do veto não pode ser analisada (ADPF-QO 1; ADPF 45; ADPF 63; ADPF 73).

Em termos de regras processuais no STF, é possível extrair o seguinte:

(1) O veto não pode ser arguido por cidadão via MS, pois só quem possui legitimidade para questionar e para utilizar esse instrumento nessa fase são os parlamentares. Caso o cidadão queira questionar veto tem de o fazer via instrumento hábil, mas só quando o processo legislativo já tenha sido finalizado, ou seja, o questionamento acabará sendo contra lei e não contra o veto (MS 3764; MS 29359; MS 29345; MS 29361; MS 29358; MS-MC 29373; MS-Emb 29345; e MS-Emb 29359).

(2) A ADPF não é um instrumento hábil para questionar veto presidencial, por ser um instrumento subsidiário e não principal para se questionar lei e em caso de questionamento de veto ainda em projeto de lei, esse não é hábil para tal. (ADPF-QO 1; ADPF 45; ADPF 63; ADPF 73).

Em termos de percepções gerais, neste grupo, é possível constatar um baixo nível de relação entre as instituições políticas, pois os arguentes dos casos são da categoria Cidadão e os objetos questionados envolvem apenas interesse a esse grupo. Contudo, é um grupo que permite observar como o STF interpreta o sistema da separação dos poderes como espaço apenas para os atores políticos institucionais, não havendo espaço para Cidadão. Este grupo também tem pouca interferência direta do STF, o que significa dizer que este não conheceu os pressupostos de conhecimento da ação e, portanto, não controlou os casos.

Quanto ao tempo, este está dentro do critério geral, não havendo críticas específicas a fazer, apenas as observações já descritas acima.