O objetivo deste capítulo é apresentar a organização da visão que este trabalho adota sobre a separação dos poderes e o veto.
Separação dos poderes é um tema discutido, principalmente, no Direito, Ciências Sociais (mais especificamente Ciência Política e Administração Pública) e Filosofia Política. Cada uma dessas áreas parte de um ponto em comum, que é o entendimento de que a separação dos poderes é a divisão dos poderes de um Estado entre diferentes órgãos. Mas, a perspectiva e o desenvolvimento desse ponto são diferentes para essas áreas.
A origem dessa discussão, em termos de área do conhecimento, vem da Filosofia Política, sendo os principais pensadores, na modernidade, Montesquieu e Madison.
O valor da separação dos poderes, quando discutido, sempre vem precedido de Montesquieu, que escreveu, em O Espírito das Leis, que existiria a necessidade de divisão de atribuições estatais em três entes diferentes. Esse autor inseriu, de maneira formal, o Judiciário como um ente autônomo e com poderes atribuídos para que houvesse o bom funcionamento do Estado. Essa sua construção é o que influenciou a organização política francesa, após a Revolução de 1789 e diversas outras organizações políticas em diferentes regiões. A grande defesa feita nesse modelo é evitar que o poder se acumulasse em uma única pessoa ou em um único órgão, permitindo, assim, com que ocorressem exacerbações de poderes.
Os Estados Unidos da América (EUA), em 1787, fizeram escolhas institucionais sobre a separação dos poderes, também pautadas em ideias de Montesquieu, mas adaptadas à sua realidade, o que caracterizou em uma organização política própria daquele país.
Receando a tirania pela concentração de poderes em um dos poderes do Estado, nos EUA foi desenhada a separação dos poderes objetivando uma relação de contenção entre os poderes (check and balances) (HAMILTON; MADISON; JAY; 2003, p. 298).
Dessa forma, a separação dos poderes passou a ser vista como valor essencial à busca por criação de meios de controle dos poderes de um Estado e de minimização de escolhas que refletissem interesses subjetivos dos governantes.
Esse raciocínio, ou esse desenvolvimento, pode ser observado nos textos de O Federalista, em que, principalmente, Madison desenvolve a importância de se garantir a separação dos poderes, enquanto um valor político, a partir de instrumentos jurídicos.
Na passagem de O Federalista (2003, p. 318), Madison afirma que a separação dos poderes é talvez o único remédio possível para que haja controle das exacerbações de quem esteja no poder, pois o interesse dos homens que estão no governo é a desgraça inerente ao ser humano e, por conta disso, um governo é necessário, e o controle de quem está lá também.
Nesse caso, como em todos os outros, os meios de defesa devem ser proporcionados aos perigos do ataque; é preciso opor ambição à ambição e travar de tal modo o interesse dos homens, com as obrigações que lhes impõem os direitos constitucionais dos seus cargos, que não possam ser ofendidas as últimas sem que o primeiro padeça. É desgraça inerente à natureza humana a necessidade de tais meios; mas, já a necessidade dos governos é em si mesma uma desgraça. Se os homens fossem anjos, não haveria necessidade de governo; e se anjos governassem os homens, não haveria necessidade de meio algum externo ou interno para regular a marcha do governo: mas, quando o governo é feito por homens e administrado por homens, o primeiro problema é pôr o governo em estado de poder dirigir o procedimento dos governados e o segundo obrigá-lo a cumprir as suas obrigações. A dependência em que o governo se acha do povo é certamente o seu primeiro regulador; mas a insuficiência desse meio está demonstrada pela experiência.
A separação dos poderes, para ter potencialidade em atingir o seu objetivo, deve garantir a autonomia dos poderes, evitando que um poder usurpe as atribuições dos demais e, para isso, a constituição precisa ser clara. A autonomia deve ser mantida, pois a concentração de poderes em um dos poderes do Estado pode tornar a realidade democrática e republicana em uma verdadeira tirania. Por isso que os poderes devem estar bem divididos e equilibrados. Para isso, é necessário que cada poder tenha atribuído a si meios suficientes e interesses pessoais para resistir às usurpações (HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, pp. 305-306; 317- 318).
Madison também apontava, já naquela época, a importância da prescrição jurídica para influenciar no funcionamento concreto da separação dos poderes e a necessidade de se observar na prática, e não apenas no texto constitucional, o funcionamento desse desenho institucional. Assim, defendia Madison que a mera demarcação no papel (na constituição) não seria o suficiente para conseguir caracterizá-la, uma vez que, na prática, na atuação dos poderes, pode haver a usurpação, mesmo que o texto constitucional seja claro. Dessa forma, seria necessário haver instrumentos para que, na prática, a separação dos poderes fosse garantida.
A primeira indicação para isso, segundo Madison, é a autonomia de cada poder para se auto-organizar, e a necessidade de que a sua composição passe por indicação do povo.
Não só isso, mas que os poderes não tenham entre si comunicação de interesses ou correlações em suas nomeações (Idem, pp. 308-309; 317).
Madison realça a necessidade e a importância de o Judiciário ser considerado um poder autônomo, assim como os demais. O autor acreditava na real necessidade de que esse poder tivesse total autonomia, inclusive tendo formas de preenchimento distintas dos outros poderes. De tal modo, a regra de indicação pelo povo deveria ser relativizada, devido a necessidade de alta capacitação técnica dos seus membros. Ao mesmo tempo, diferente dos outros poderes, os seus cargos deveriam ser vitalícios, não dependendo daqueles que os nomeiam, para que houvesse paridade de armas entre os poderes. Madison acreditava que o Judiciário seria, potencialmente, o mais frágil dos três poderes, por conta de o Executivo e o Legislativo conterem a massa popular de maneira efetiva. Devido a isso, as diferenças de tratamento e regulação eram necessárias.
Nesse sentido, deveria ser garantido aos juízes a inamovibilidade; deveriam as regras de limitação aos demais poderes serem claras; o Legislativo não poderia ser considerado autônomo para julgar suas próprias atribuições se a constituição assim não determinasse38 e deveria ser atribuído ao Judiciário o poder de contenção das atribuições do Legislativo; deveria haver total independência do Judiciário. Apesar de não desenvolver muito, alerta Madison que mesmo com todos esses meios atribuídos, o Judiciário não pode e não deve ser considerado maior que os demais poderes, pois o poder do povo é superior ao de ambos e, portanto, o que a constituição determina é o que todos devem obedecer (Idem, pp. 457-461).
O poder Legislativo, afirmava Madison, precisava ser dividido em dois para que o seu poder fosse diminuído, pois nenhum outro poder, frente a esse, teria condições de competir de forma adequada; nesse sentido, o Legislativo deveria ser dividido em duas Casas distintas, mas complementares. E o Executivo, frente a essa diminuição de poderes do Legislativo, deveria ter o seu poder ampliado para conseguir competir de maneira adequada. Defendia Madison, que uma das formas de permitir que isso ocorresse seria por meio do Veto Absoluto, por ser uma medida de contenção da vontade daquele poder. Mas, também alertava Madison que:
(...) o uso que ele (Executivo) pode fazer dele (veto) pode ser perigoso e mesmo insuficiente. Nas ocasiões ordinárias pode não ser empregada com a conveniente firmeza; nos casos extraordinários pode a perfídia abusar dele e, portanto, é preciso remediar esse defeito do veto absoluto, substituindo-lhe
38 Isso porque, aceitar tal entendimento seria entender que a Constituição admite que a vontade dos representantes do povo substituía a dos representantes do povo quando da constituinte (HAMILTON; MADISON; JAY, 2003, pp. 457-461).
certas relações entre o Poder Executivo e a porção mais fraca do Poder Legislativo, as quais, ao mesmo tempo em que dispuserem esta última a sustentar os direitos constitucionais do primeiro, não lhe permitam abandonar a defesa dos direitos do corpo de que faz parte (Idem, p. 319) (grifos meus).
O Federalista, a experiência francesa e americana, trazem a incorporação do valor político da separação dos poderes para o mundo jurídico, por passarem a prever e proteger esse valor nas constituições de seus respectivos países. Essa escolha fez com que esse valor passasse a ter, além da perspectiva política, a perspectiva jurídica, implicando em um raciocínio específico dentro dessa área.
Dessa forma, como apresentado por Madison, diversas previsões constitucionais de desenhos e regras institucionais passam a ser previstas para que se consiga garantir a separação dos poderes e a estabilidade do Rule of Law. São previstos os três órgãos representantes desses poderes; são previstos instrumentos para que esses órgãos utilizem para garantir a sua autonomia frente eventual usurpação de outros poderes; são previstas regras e limites de atuação de cada poder; tudo para garantir esse valor que garante a estabilidade política do Estado.
Como já alertado por Madison, mesmo que haja previsão constitucional clara dos limites e que haja garantias que promovam a independência e autonomia entre os poderes, na prática, no dia a dia, esses poderes irão, de alguma forma, competir por áreas comuns. Ainda mais na sociedade atual, em que dentro do modelo de Rule of Law diversos direitos com características sociais (coletivos e difusos) são previstos e garantidos a todos pela constituição. Dessa forma, as atribuições e os limites de atuação passam a estar interligados, sendo difícil determinar a nível normativo qual seriam esses limites. Portanto, é na prática que esse limite acaba por ser desenhando, justamente pela disputa de espaço entre esses poderes. Por conta disso, a ideia de três esferas do poder com regras bem claras e determinadas, respeitando um o espaço do outro, não é mais aceitável, e dá-se espaço para uma visão de três esferas com atribuições determinadas, mas que muitas dessas têm intersecção com as atribuições de outro poder. Isso é representado na seguinte figura:
Figura 2 - Separação dos Poderes. Fonte: elaborada pelo autor.
A figura apresenta que o atual Estado moderno tem a atribuição entre os poderes dividida, porém que a prática é muito mais intrínseca e compartilhada, do que se imagina.
O Direito, mais especificamente o direito constitucional, trata da separação dos poderes como a divisão funcional das atividades do Estado em três órgãos diferentes, Judiciário, Executivo e Legislativo. Sendo essa uma cláusula pétrea prevista no artigo 60, § 4º, inciso III, da CF/88. Esse campo, também percebendo a complexidade do tema no mundo moderno, que envolve relação imbricada entre os poderes, passa a apontar diversidades interpretativas no direito constitucional quanto ao limite e alcance desse princípio (TAVARES, 2009, pp. 1136-1145; BOLANHA; EISENBERG; RANGEL, 2011, pp. 288- 292; MENDES; GONET BRANCO, pp. 59-82).
Portanto, de forma simples, a separação dos poderes pode ser entendida como um valor político adotado pela maioria dos Estados modernos, que tem como fio condutor impossibilitar a concentração de poderes em um único órgão estatal, para que não ocorra a centralização de poderes e, consequentemente, a quebra do Estado democrático de Direito.
O desenho institucional explicitado por Madison é, em parte, adotado pela CF/88. Apesar de saber das múltiplas influências sofridas pelo constitucionalismo brasileiro, a escolha feita pela Constituinte assemelha-se, em muitos pontos, ao que Madison desenvolvera.
O artigo 2º, da CF/88, traz o princípio da separação dos poderes, dividindo-o entre Executivo, Legislativo e Judiciário. O artigo 44, da CF/88, também prescreve a divisão do Congresso Nacional em duas Casas. Os artigos 45 a 75, da CF/88, trazem previsões quanto a deveres e poderes dos congressistas, procedimentos para o processo legislativo (entre eles o veto) que devem ser seguidos por todos que tenham participação nesse processo. Os artigos 76 a 88, da CF/88, trazem deveres e poderes do chefe do poder Executivo.
O veto, como apresentado por Madison, é um instrumento jurídico-político desenvolvido para que o poder Executivo possa garantir a autonomia de seu poder e, também, controlar a atribuição do poder Legislativo, durante o processo de criação das leis.
O modelo de veto, no Brasil, resume-se pelas descrições clássicas pelo Direito e pela Legística39, em termos procedimentais, da seguinte forma: momento em que o chefe do poder Executivo é chamado a participar do processo de criação de leis para que, caso queira, impeça que o projeto de lei vire lei (ou parte dele) ou para transforme o projeto de lei em lei.
Como será apresentado no capítulo seguinte, esse modelo foi adotado em todas as constituições brasileiras, não sendo exclusividade da atual. De maneira geral, a previsão é que após a votação e aprovação do projeto de lei, nas duas Casas do Congresso Nacional, o chefe do poder Executivo sancione e promulgue a lei, ou que o vete (por inconstitucionalidade ou falta de interesse público), integralmente ou parcialmente, e notifique o Congresso Nacional. Diante do veto, tem o Legislativo a autonomia de analisá-lo e aceitá-lo ou rejeitá-lo. Há um quórum qualificado (maioria absoluta) para análise do veto, evitando que qualquer maioria consiga tomar a decisão de rejeitá-lo. Se o veto tiver sido total, o projeto de lei aguarda até decisão do Legislativo. Se o veto tiver sido parcial, a parte da lei não vetada será sancionada e promulgada pelo chefe do poder Executivo; a parte do projeto de lei vetada voltará ao Legislativo para que este o aprecie. Ao menos formalmente, após a mensagem de veto, o chefe do poder Executivo não pode mais exercer influência no Legislativo quanto a esse ponto.
Convertido em lei, a única previsão feita pela CF/88, de maneira expressa, para que o Executivo intente algum ato ainda relacionado ao tema é por meio de ações de controle de constitucionalidade. O que, por sua vez, é uma fase a posteriori daquela do processo legislativo de criação das leis.
Em regra, para o direito constitucional, esse é um momento estritamente político, reservado aos poderes Executivo e Legislativo, que são, por sua essência, órgãos políticos. Como o modelo constitucional brasileiro de controle de constitucionalidade pelo Judiciário nunca previu o chamado controle preventivo, o poder Judiciário não tem autorização expressa para participar dessa fase do processo legislativo de criação de leis. O que é diferente, a título de exemplo, de Portugal, que possui previsão expressa para que o Tribunal Constitucional realize o chamado controle preventivo de constitucionalidade de leis, de alguns tipos específicos.
39 “Essa área do conhecimento tem como objetivo racionalizar a produção legislativa, visando, também, à elaboração de leis mais eficazes” (AUGUSTO, 2015, p. 83).
Contudo, a soma de previsões generalistas que atribuem jurisdição ao STF para que, em determinados casos envolvendo outros poderes, resolva eventuais divergências, e a própria iniciativa da Corte em se envolver nesse tipo de questões, abriram esse espaço, nessa fase do processo legislativo, ao STF.
As previsões constitucionais que autorizam isso estão no artigo 102, em que prevê que compete ao STF a guarda precípua da constituição e que um dos meios cabíveis para isso é o julgamento de habeas corpus e mandado de segurança, que tenham como objeto atos do poder Legislativo e do Executivo (inciso I, alínea “d”); inciso II, alínea “a”, desse mesmo artigo, que prevê o recurso ordinário constitucional; e o inciso III, também do mesmo artigo, que prevê a competência para julgar recursos, de maneira ampla e indefinida, a casos que, potencialmente, violem a CF/88 (BISPO, 2012; 2014).
A lei é a expressão da vontade política dos responsáveis por essa decisão. Em outras palavras, a lei é o resultado de maior expressão da política. Dessa forma, o processo de criação das leis é um processo que, em sua essência, é político, o que significa dizer que, apesar de delineado pela constituição, a sua execução ocorre pela lógica política.
Sendo o Judiciário o órgão técnico responsável por aplicar o direito e dirimir conflitos no Estado, a sua participação, nesse processo, parece ser estanho à sua essência, por não ser esse órgão responsável pela produção de política, no sentido estrito.
Contudo, sendo o STF legitimado a resolver as questões de conflitos entre Executivo e Legislativo no momento do veto, a sua influência nesse processo passa a ser constatada e importante.
É neste ponto que a presente pesquisa busca contribuir, visto que os manuais e os trabalhos de direito constitucional não mencionam a participação do STF nesse momento do processo de criação das leis e, portanto, deixam de analisar a importância que esse órgão tem tanto para essa fase do processo legislativo quanto para a análise do modelo de equilíbrio na separação dos poderes, que adotamos no Brasil. Esta pesquisa permitirá com que a literatura dessa área possa observar um ponto até então desconhecido.
Percebendo a complexidade da realidade da separação dos poderes, na prática – antes mesmo do Direito –, a Ciência Política desenvolveu uma área de estudos chamada de teoria da racionalidade, em que é analisado e pesquisado os motivos e os desenhos institucionais que permitem com que decisões políticas sejam tomadas.
Pautados por uma teoria dos jogos, essa área passa a desenvolver o raciocínio de que que a política possui players que influenciam na tomada de decisão e que são importantes para a racionalidade política.
Tsebelis (1997; 2008) desenvolve, a partir desses pontos, a teoria dos veto players. Essa teoria busca demonstrar a disputa de poderes (o jogo político), identificando quem são os atores com poder de vetar a tomada de decisões políticas importantes em um Estado moderno. Logo de início, Tsebelis identifica duas categorias de atores com poderes de veto (veto player): os institucionais (aqueles que têm competência prevista na constituição e que foram criados, essencialmente, para isso), sendo por essência o poder Executivo e o Legislativo e; os não institucionais (aqueles que não têm tal competência prevista, expressamente, na constituição, mas que a desenvolve por conta de desenhos institucionais do Estado e pela prática)40.
Atento ao papel que o Judiciário vem desenvolvendo no mundo moderno, Tsebelis o elenca como um veto player, também, justamente por ele ter a capacidade igual aos outros poderes de aprovar, suspender ou impedir que uma decisão política seja tomada. Apesar de o autor identificar que por conta da racionalidade do Judiciário, este fornece respostas em um sentido mais técnico (não vai decidir se concorda ou não com a decisão política feita pelos outros poderes, mas vai decidir se essa está de acordo com os parâmetros legais), o autor não analisa qual seria essa racionalidade interna e a validade tanto teórica quanto legal dessa decisão do Judiciário (TSEBELIS, 2009, pp. 311-326)41.
E é nesse ponto que esta pesquisa pode contribuir, pois ela fornecerá um modelo analítico complementar para pesquisar a atuação do Judiciário a partir dessa perspectiva de ator com poder de veto.
Contudo, ressalto dois pontos para que não haja confusão no desenvolver deste trabalho. O primeiro, refere-se a que não estou utilizando os métodos empregados por Tsebelis e muito menos confirmando a sua teoria na prática; eu a tomo como pressuposto da pesquisa, por acreditar que o Judiciário deve se ater aos limites que a sua atribuição impõe, que é a tecnicidade do sistema jurídico, mesmo que ao tomar a decisão esteja sendo um ator que influencia nas tomadas de decisão política. O segundo, refere-se a que apesar de a
40 Tsebelis desenvolve a sua análise para a Ciência Política, preocupando-se em desenvolver ferramentais necessários (estatísticos) para comprovar a sua tese. A utilização e apresentação da sua tese por este trabalho, não tem o condão de reproduzi-la, mas apenas, de maneira simples e adaptada para a área do Direito, mostrar como o Judiciário já vinha sendo identificado como um ator importante na tomada de decisão políticas, mas, que, apesar disso, há questões que essa teoria não abarca, justamente por não ser do Direito, o que pode complementar futuras análises na área.
41 Por conta disso, apesar de ser um veto player nessa tomada de decisão específica, não necessariamente a decisão do STF será dentro de uma dicotomia de “a favor ou contra” a tomada de decisão do outro órgão, mas sim dentro do raciocínio jurídico de válido ou inválido. Neste sentido, o Judiciário não deve decidir se concorda ou não com a decisão política do caso, mas sim, se está de acordo com a constituição. Conseguinte, caso entenda que a decisão do outro poder não está de acordo à constituição, o Legislativo e o Executivo não estão impedidos de tomarem a mesma decisão por outro meio, desde que não seja o declarado inválido pelo Judiciário (TSEBELIS, 2009, pp. 311-326; TAYLOR, 2008, pp.72-77).
nomenclatura de Tsebelis referir-se a atores com poder de veto ou veto players, este é