4 VIOLÊNCIA HOMOTRANSFÓBICA, DIREITO, DISCURSO JUDICIAL E
4.2 Itinerários da criminalização da homotransfobia no Brasil
Em concordância com Facchini (2018), a criminalização da homotransfobia está imiscuída no ato III do movimento LGBT brasileiro, ato esse iniciado nos anos 2000 e se tornado mais robusto nos anos 2010. Para a autora, o ato III – “multiplicação de campos: o combate à LGBTfobia e a ênfase na experiência” –, ainda que não tenha findado e concluído os atos predecessores do movimento LGBT, sobrevém ao ato I – “centramento: da disputa entre ser ou estar homossexual à orientação sexual” – e ao ato II – “cidadanização e descentramento: do combate à homofobia ao combate à LGBTfobia”. Assim, é no ínterim do ato III do movimento LGBT brasileiro que há uma intensificação das ações de incidência política e judiciária das redes ativistas, o que reverberou na viabilidade da união entre pessoas do mesmo gênero, na despatologização das pessoas trans, assim como na criminalização da homotransfobia no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.
Por seu turno, a primeira diligência institucional acerca da criminalização da homotransfobia no Brasil ocorreu por intermédio do Projeto de Lei 5.003/2001, empreendido pela Deputada Federal Iara Bernardi em 07/08/2001, cujo intento era engendrar “sanções às práticas discriminatórias em razão da orientação sexual das pessoas.” (BRASIL, 2001). O projeto teve modificações concernente ao original, em que aspirou editar e subsequentemente inserir-se à Lei 7.716/1989 – “Lei do Racismo” –, ao art. 140, § 3º do Código Penal – crime de injúria – e ao art. 5º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, o projeto foi aprovado em 23/11/2006 pela Câmara dos Deputados, sendo expedido ao Senado Federal, onde passou a ser nomenclado “Projeto de Lei da Câmara nº 122, de 2006” (BRASIL, 2006).
O Projeto de Lei 5.003/2001, em sua justificação, asseverava que:
A orientação sexual é direito personalíssimo, atributo inerente e inegável a pessoa humana. E como direito fundamental, surge o prolongamento dos direitos da personalidade, como direitos imprescindíveis para a construção de uma sociedade que se quer livre, justa e igualitária. Não trata-se aqui de defender o que é certo ou errado. Trata-se de respeitar as diferenças e assegurar a todos o direito de cidadania. Temos como responsabilidade a elaboração leis que levem em conta a diversidade população brasileira. Nossa principal função como parlamentares é assegurar direitos, independente de nossas escolhas ou valores pessoais. Temos que discutir e assegurar direitos humanos sem hierarquizá-los. Homens, mulheres, portadores de deficiência, homossexuais, negros/negras, crianças e adolescente são sujeitos sociais, portanto sujeitos de direitos. O que estamos propondo é fim da discriminação de pessoas que pagam impostos como todos nós. É a da garantia de que não serão molestados em seus direitos de cidadania. E para que prevaleça o art. 5º da nossa Constituição: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiras e aos estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade.” (BRASIL, 2001, p. 2-3).
O PLC 122/2006 tramitou no Senado Federal e, após transcorrido mais de uma década de sua recepção, teve encerrada sua apreciação e posterior arquivamento ao final da 54ª legislatura, visto as normativas regimentais internas que asseveram que as proposituras que estão em tramitação há mais de duas legislaturas devem ser arquivadas6. Todavia, por
intermédio do Requerimento 46/2011 conferido por alguns senadores, como Marta Suplicy, por exemplo, demandou-se o desarquivamento do PLC 122/2006, tendo o projeto retornado à apreciação pelo Senado Federal.
Por seu turno, como corolário da omissão, oposição e conservadorismo parlamentar, mediante o Requerimento 1.443/2013 do senador Eduardo Lopes, anexou-se o PLC 122/2006 ao “Projeto de Lei do Senado nº 236, de 2012”, que concerne ao Anteprojeto de Código Penal brasileiro. Assim, o art. 472, do Capítulo V – “Do racismo e dos crimes resultantes de preconceito e discriminação” – do Título XVI – “Crimes contra os direitos humanos” – do Anteprojeto de Código Penal assevera que “constitui crime, quando praticado por motivo de discriminação ou preconceito de gênero, raça, cor, etnia, identidade ou orientação sexual, religião, procedência regional ou nacional ou por outro motivo assemelhado, indicativo de ódio ou intolerância [...]” (BRASIL, 2012b). Sob esse prisma, o PLC 122/2006, que está anexado ao PLS 236/2012, ainda que tenha sua propositura empreendida pela Deputada Federal Iara Bernardi há quase duas décadas, não possui sua apreciação conclusa.
Outrossim, hodiernamente está em tramitação um outro Projeto de Lei do Senado, o PLS 515/2017, que, ao editar a Lei 7.716/1989 e o Código Penal brasileiro, aspira “punir a discriminação ou o preconceito de origem, condição de pessoa idosa ou com deficiência, gênero, sexo, orientação sexual ou identidade de gênero.” (BRASIL, 2017).
Assim, desnuda-se a homotransfobia intrínseca ao Congresso Nacional brasileiro que, por intermédio de argumentos múltiplos, não tem aprovado uma legislação que criminaliza a violência homotransfóbica no país – argumenta-se que a lei reputar-se-ia um desrespeito ao princípio da igualdade, que institucionalizaria uma “ditadura gay” no Brasil, ou que desrespeitaria as liberdades de expressão e religiosa, que, nessa hipótese, simboliza tão somente
6 O art. 332, § 1º do Regimento Interno do Senado Federal assevera que “em qualquer das hipóteses dos incisos
do caput, será automaticamente arquivada a proposição que se encontre em tramitação há duas legislaturas, salvo se requerida a continuidade de sua tramitação por 1/3 (um terço) dos Senadores, até 60 (sessenta) dias após o início da primeira sessão legislativa da legislatura seguinte ao arquivamento, e aprovado o seu desarquivamento
pelo Plenário do Senado.” Disponível em:
https://www25.senado.leg.br/documents/12427/45868/RISF+2018+Volume+1.pdf/cd5769c8-46c5-4c8a-9af7- 99be436b89c4. Acesso em: 1 jan. 2019.
a liberdade de condenar publicamente as orientações sexuais e identidades de gênero não hegemônicas (CARRARA, 2010).
Por conseguinte, como corolário da inexistência de progresso por intermédio do poder legislativo, o movimento LGBT brasileiro norteou-se ao poder judiciário, mormente ao Supremo Tribunal Federal, para lograr a criminalização da homotransfobia no Brasil.
A criminalização da violência homotransfóbica por intermédio do poder judiciário ocorreu mediante o julgamento, pelo STF, de dois processos judiciais, o Mandado de Injunção (MI) 4.733 e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26. O MI 4.733, cujo ministro relator foi Edson Fachin, foi postulado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) em 10/05/2012, ao passo que a ADO 26, cujo ministro relator foi Celso de Mello, foi postulada pelo Partido Popular Socialista (PPS) em 19/12/2013. Em ambos, reivindicou-se ao STF a criminalização da homofobia e da transfobia, materializadas, mormente, por insultos, discriminações, agressões e homicídios ocasionados pela orientação sexual e identidade de gênero. Outrossim, ambas as ações judiciais possuíram o jurista Paulo Roberto Iotti Vecchiatti como advogado (BRASIL, 2019a, 2019g).
O MI 4.733 e a ADO 26 asseveraram que há ordem constitucional que compele o Congresso Nacional a legislar criminalizando a homotransfobia por intermédio dos incisos XLI7 e XLII8 do art. 5º da Constituição da República. Assim, reivindicou-se ao STF o
reconhecimento da inconstitucionalidade da omissão e mora do Congresso por não ter criminalizado essa violência no país, assim como a cientificação e determinação de um prazo satisfatório ao Congresso para a edição da lei criminalizadora. Por conseguinte, o MI e a ADO reivindicaram que o STF atuasse pela interpretação da homotransfobia em concordância com a Lei 7.716/1989 – “Lei do Racismo” –, vale dizer, reivindicou-se que a homotransfobia fosse compreendida pelo STF como crime de “racismo social”. Por seu turno, reivindicou-se, na hipótese em que o STF não interpretasse a homotransfobia como racismo social mediante a sua inserção na Lei 7.716/1989, que o STF, por intermédio de decisão judicial e atividade legislativa atípica, tipificasse distintivamente o crime de homotransfobia, da maneira que a Corte compreendesse mais apropriada. Ao fim, reivindicou-se ao STF o reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do poder público, de maneira a punir o Estado pela não edição de lei criminalizadora da homotransfobia, assim como a indenizar as vítimas de homotransfobia
7 “XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”
8 “XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos
no país. Em ambos os processos, a Procuradoria-Geral da República (PGR) atuou reconhecendo parcialmente as ações judiciais e, no mérito, reconhecendo a procedência de ambas.
O advogado Paulo Iotti Vecchiatti (2018) assevera que a Constituição compele a criminalização da homotransfobia para a salvaguarda de gays, lésbicas, bissexuais, travestis e transexuais, uma vez que a Constituição brasileira, por ser dirigente, institui, para além de tão somente competências, deveres ao executivo e ao legislativo cuja não efetivação reverbera na inconstitucionalidade por omissão. Assim, visto que a Constituição, no inciso XLI de seu art. 5º, assegura que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, e uma vez que a homotransfobia é uma discriminação atentatória aos direitos e liberdades fundamentais – direito à livre orientação sexual e identidade de gênero –, a não criminalização da homotransfobia reverberaria em uma omissão inconstitucional do poder legislativo, visto a ordem constitucional de criminalização. Para o jurista, visto a inábil salvaguarda estatal à gays, lésbicas, bissexuais, travestis e transexuais por outras esferas do direito, como o direito civil e o direito administrativo, por exemplo, a não instrumentalização, pelo poder legislativo, do direito penal, torna a não criminalização da violência homotransfóbica no país uma omissão legislativa.
Por conseguinte, para Vecchiatti (2018), a homotransfobia reputar-se-ia crime de “racismo social”, uma vez que a violência homotransfóbica, para além de estruturalmente inferiorizar gays, lésbicas, bissexuais, travestis e transexuais, nega a dignidade humana desses sujeitos. Assim, seria legítima a aplicabilidade da Lei 7.716/1989 às hipóteses de homotransfobia, uma vez que racismo contemplaria dimensões socioculturais para além de dimensões biológicas e fenotípicas tão somente. Enfim, como corolário do sistema interorgânico de freios e contrapesos dos poderes, em que um poder é apto a controlar a arbitrariedade, por ação ou omissão, dos outros e vice-versa, a atuação contramajoritária do STF, para apartar a omissão inconstitucional do universo jurídico e para corporificar os deveres de proteção do Estado no que concerne às “minorias”, tornar-se-ia substancial.
A Procuradoria-Geral da República situou-se no mesmo espírito do fundamento de Vecchiatti, assim como algumas instituições que, como amicus curiae9, situaram-se pela
9 Mais de 10 instituições foram legitimadas como amici curiae nos processos da criminalização da homotransfobia:
a Defensoria Pública do Distrito Federal (DPDF); o Conselho Federal de Psicologia (CFP); o Partido Socialista dos Trabalhadores Unificado (PSTU); o Grupo Gay da Bahia (GGB); o Grupo de Advogados pela Diversidade (GADvS); a Associação Nacional de Juristas Evangélicos (Anajure); a Frente Parlamentar Mista da Família e Apoio à Vida; o Grupo Dignidade – Pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros; a Convenção Brasileira das Igrejas Evangélicas Irmãos Menonitas (Cobim); a Associação Nacional de Travestis e Transsexuais (Antra) e o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). É imprescindível asseverar que a Associação Nacional de Juristas Evangélicos (Anajure), a Frente Parlamentar Mista da Família e Apoio à Vida e a Convenção
legitimidade das ações. O procurador-geral da República à época, Rodrigo Janot, ainda no ano de 2014 reconheceu os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição como legítimos mandados de criminalização da homotransfobia, assim como reconheceu a omissão e a mora inconstitucional do poder legislativo em não editar lei que criminalizasse essa violência no país, ainda que subsista projetos de lei em trânsito no Congresso Nacional acerca desse objeto. Assim, a PGR se colocou em concordância com a circunscrição de um prazo para o poder legislativo sanar sua omissão. Outrossim, a PGR reconheceu que o racismo contemplaria orientação sexual e identidade de gênero, sendo legítima a inserção da discriminação, do preconceito e da violência contrários à orientação sexual e identidade de gênero não hegemônicas na Lei 7.716/1989. Todavia, ao fim, a PGR não reconheceu a responsabilidade civil objetiva do Estado, quer sob o intento de puni-lo, quer sob o intento de indenizar as vítimas de homotransfobia no Brasil (BRASIL, 2014).
Por seu turno, tanto a Câmara dos Deputados quanto o Senado Federal asseveraram a improcedência das ações. O advogado-geral da União, André Luiz de Almeida Mendonça, e o advogado-geral do Senado Federal, Fernando Cesar Cunha, ainda que em sustentações orais autônomas, asseveraram que a máxima da separação dos poderes não legitima o STF, poder judiciário, deliberar em concordância à criminalização da homotransfobia, uma vez que a Constituição assegura que a edição de legislações de cariz penal, vale dizer, a edição de leis criminalizadoras, é competência acurada do poder legislativo. Outrossim, asseverou-se que não há omissão ou mora inconstitucional do poder legislativo, visto que há projetos de lei concernentes à criminalização da homotransfobia que tramitam no Congresso Nacional, assim como já há tipificação penal apta a tutelar os bens jurídicos em contenda (BRASIL, 2019a).
Por conseguinte, iniciada no dia 14 de fevereiro de 2019, a decisão judicial do ministro do Supremo Tribunal Federal Celso de Mello, relator da ADO 26, asseverou que o Congresso Nacional é inconstitucionalmente omisso por não editar lei que criminalize a homotransfobia no Brasil, uma vez que a Constituição possui cláusulas mandatórias de criminalização, vale dizer, há ordem constitucional que impõe a criminalização da homotransfobia asseverada pelos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição. O ministro regulamentou o prazo de 12 meses para que o Senado Federal examine o Projeto de Lei 122/2006, desanexando-o do Projeto de Lei do Senado 236/2012, visto que o PL 122/2006 outrora já tramitou, assim como já foi apreciado e aprovado pela Câmara dos Deputados. O ministro asseverou a inviabilidade jurídico-constitucional de o STF tipificar crimes e cominar penas, uma vez que isso
Brasileira das Igrejas Evangélicas Irmãos Menonitas (Cobim) situaram-se em contrariedade a criminalização da homotransfobia no país.
transgrediria a máxima constitucional da separação dos poderes e, outrossim, transgrediria o princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria de cariz penal. Sob esse prisma, o ministro asseverou que a homotransfobia pode ser interpretada como “racismo social”, categoria arquitetada em 2003 pelo STF no julgamento do Habeas Corpus (HC) 82.424 – “Caso Ellwanger” – em que racismo, para enquadramento típico na Lei 7.716/1989, não se circunscreveria a dimensões biológicas e fenotípicas, mas contemplaria, outrossim, dimensões socioculturais. Assim, não se estaria empreendendo um novo tipo penal ou uma analogia in malam partem, mas (re)interpretando o tipo penal já subsistente. Enfim, o ministro asseverou a inviabilidade do reconhecimento da responsabilidade civil objetiva do Estado, punindo-o pela não edição de lei criminalizadora da homotransfobia, ou indenizando as vítimas de homotransfobia no país (BRASIL, 2019a).
No remate dos processos que ocorreu no dia 13 de junho de 2019, por maioria, a Corte anuiu à tese arquitetada pelo relator da ADO 26, ministro Celso de Mello. O primeiro item da tese assevera que até que o Congresso Nacional edite lei distintiva que criminalize a homotransfobia, essa violência enquadrar-se-á como crime pela Lei 7.716/1989, vale dizer, essa violência será reputada como crime de racismo social; outrossim, na hipótese de homicídio doloso homotransfóbico haverá circunstância qualificadora em decorrência de motivo torpe. O segundo item da tese assevera que como corolário dos princípios constitucionais de liberdade de expressão e religiosa, a punição penal à homotransfobia não contempla e nem delimita o exercício da liberdade religiosa, desde que tais discursos religiosos não se reputem como discursos de ódio, vale dizer, discursos que exteriorizam discriminações, hostilidades e violências contrárias a gays, lésbicas, bissexuais, travestis e transexuais. Enfim, o terceiro item da tese assevera que a categoria do racismo, em sua dimensão sociocultural, está para além de dimensões tão somente biológicas ou fenotípicas, uma vez que compreende a desigualdade, a subserviência social e a negação da alteridade, da dignidade e humanidade de grupos vulneráveis, inferiorizados e estigmatizados, quer socialmente, quer juridicamente, como a “população LGBT” (BRASIL, 2019a).
Os ministros que votaram em concordância com o decano, Celso de Mello, foram Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Carmen Lúcia, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber. Ficaram vencidos os ministros Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, por compreenderem que, ainda que haja omissão e mora legislativa, a violência homotransfóbica tão somente pode ser criminalizada por intermédio de lei editada pelo poder legislativo, como corolário do princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria de cariz penal. Por conseguinte, os dois ministros não enquadraram a homotransfobia à Lei 7.716/1989. Também
ficou vencido o ministro Marco Aurélio, que, por intermédio de seu voto sobremodo técnico, não reconheceu a adequação do mandado de injunção, não reconheceu a omissão e a mora legislativa e não contemplou a violência homotransfóbica pela Lei 7.716/1989, uma vez que, visto os princípios penais e o exercício hermenêutico estrito quando se versa acerca de matéria penal, os núcleos penais incriminadores da Lei 7.716/1989 – raça, cor, etnia, religião e procedência nacional – não contemplariam orientação sexual e identidade de gênero. Enfim, o ministro asseverou a máxima da separação dos poderes e o princípio da reserva absoluta de lei formal em matéria de cariz penal (BRASIL, 2019e, 2019f).