Capítulo II – O COMÉRCIO DIGITAL E A LEGISLAÇÃO PROMOCIONAL
3. Legislação promocional e tecnologia: uma união ética
A legislação promocional foi criada com o objetivo de regulamentar a atividade promocional, através de leis e normas que organizem os processos que ofereçam benefícios ao consumidor e o protejam contra situações enganosas. Dessa forma, existe uma série de exigências para que se comprove que a promoção realmente é verdadeira e que todos que estão concorrendo possuem a mesma chance de ganhar o prêmio.
Para que se possa entender melhor a legislação promocional, iniciar-se-á um processo histórico.
A primeira legislação sobre sorteios e distribuição de prêmios data de 3 de setembro de 1945, através do Decreto-lei 7.930, que dispõe sobre vendas imobiliárias e de mercadorias, a prestações, mediante sorteio e sobre a distribuição de prêmios. Este Decreto-lei teve suspensa sua execução através do Decreto-lei 8.425, de 21 de dezembro de 1945 e foi, posteriormente, revigorado pelo Decreto-lei 8.953, de 28 de janeiro de 1946. (SIMÕES, 1972, p. 13).
A lei de 3 de setembro de 1945 regulamenta a distribuição de prêmios quando descreve, no Art. 28, que “Entende-se por distribuição de prêmios sem sorteio a entrega de imóveis, mercadorias e títulos, em virtude de resultado de concursos em forma de previsões, de cifrações, cálculos, testes de inteligência, seleção de predicados artísticos e outras modalidades” (SIMÕES, 1972, p. 68).
O não pagamento dos prêmios também está registrado na lei. No Art. 58 do capítulo VIII, “As organizações terão o prazo de noventa (90) dias para se adaptarem às disposições do presente
decreto-lei e requererem a aprovação de novos planos, que deverão substituir os atuais” (SIMÕES, 1972, p. 74).
Em 20 de dezembro de 1971, a Lei nº 5.768 alterava a legislação sobre distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso, a título de propaganda. No capítulo 1 da legislação referente à Distribuição Gratuita de Prêmios, o Art. 1º diz: “A distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda quando efetuada mediante sorteio, vale- brinde, concurso, ou operação assemelhada, dependerá de prévia autorização do Ministério da Fazenda, nos termos desta lei e de seu regulamento.” Continuando, regulamenta que “A autorização somente poderá ser concedida a pessoas jurídicas que exerçam atividade comercial, industrial ou de compra e venda de bens imóveis comprovadamente quites com os impostos federais, estaduais e municipais, bem como com as contribuições da Previdência Social, a título precário e por prazo determinado, fixado em regulamento, renovável a critério da autoridade”. (SIMÕES, 1972, p. 95).
Assim, prolonga-se a lei, sobre a ocorrência das empresas descumprirem a obediência de entregar os prêmios anunciados em sorteio. Art. 13. “A empresa autorizada a realizar operações, previstas no artigo 1º, que não cumprir o plano de distribuição de prêmios ou desvirtuar a finalidade da operação fica sujeita, cumulativamente, às seguintes penalidades:
I – cassação da autorização;
II- proibição de realizar nova operação pelo prazo de 5 (cinco) anos;
III- perda dos bens prometidos em prêmio, se estes ainda não tiverem sido entregues, ou multa igual ao valor desses prêmios, não inferior a 50 (cinquenta) vezes o maior salário mínimo vigente no País, se os mesmos já tiverem sido entregues ou não forem encontrados.” (SIMÕES, 1972, p. 101).
Em 1988, há uma inclusão na redação:
O Decreto nº 95.810, de 10/03/88, com nova redação, e o Decreto nº 538, de 26/05/92, dispõem que poderá ser concedida autorização coletivamente a pessoas jurídicas representadas por associações de classe que as congreguem em caráter permanente, ou que, na qualidade de mandatárias, respondam solidariamente pelas obrigações assumidas e infrações cometidas. As autorizações são concedidas por prazo não superior a 12 meses. (PINHEIRO, GULLO, 2005, p. 191).
As mecânicas também são legisladas e possuem seus critérios de rigor. Regras são impostas. Há algumas técnicas promocionais, como os sorteios, que são as promoções que
premiam, por meio de cupom numerado, cujo resultado está, de alguma maneira, vinculado à extração da Loteria Federal. A lei exige que os sorteios obedeçam, necessariamente, aos resultados da extração da Loteria Federal ou à combinação de números de acordo com os mesmos resultados. A Caixa possui os planos de sorteios com os números, que podem ser compostos de várias maneiras.
É importante ressaltar de que emissão dos cupons não poderá exceder a 100 mil números em cada série. Logo, tem que haver correspondência entre os prêmios prometidos e a emissão de cada uma dessas séries. Se, por exemplo, for prometido um único prêmio, imaginando-se que a emissão de uma série de 100 mil números seria suficiente, e ocorrer um extraordinário sucesso na promoção, exigindo a emissão de mais outros 100 mil cupons, há necessidade, então, de se atribuir mais uma vez o mesmo prêmio prometido, e assim, sucessivamente, quantas forem às emissões de séries.
Outra informação deve ser levada em consideração:
É expressamente proibido distribuir cupons ou elementos sorteáveis em
logradouros ou vias públicas, limitando-se a sua distribuição exclusivamente aos estabelecimentos da empresa autorizada e, evidentemente, em seu canal de distribuição de vendas. (FERRACCIÙ, 2007, p. 182).
Outra técnica muito utilizada que exige respeito às leis é o vale-brinde, sistema de premiação, tipo ‘Achou, Ganhou’. A principal restrição diz respeito ao valor máximo dos prêmios, que, distribuídos por meio dessa mecânica, não podem ter valor de mercado individual superior a R$400,00.
Ressalta-se, aqui, uma preocupação de interesse público. Pinheiro, Gulo (2005, p. 192) alertam: “O vale-brinde deve ser preferencialmente colocado pelas empresas no interior dos seus produtos ou dentro de sua respectiva embalagem. Todo cuidado é pouco para atender às normas prescritas pelos órgãos de saúde pública e de controle de pesos e medidas”.
As regras para os concursos, por serem mais utilizadas, dão margens a múltiplas interpretações. O concurso que trata a legislação, com distribuição gratuita de prêmios, é o que necessariamente envolve: previsões de resultados, cálculos testes de inteligência, seleção de predicados, competição de qualquer natureza.
Analisando friamente esses formatos de concurso, temos a impressão de que tudo precisa de autorização, pois todo concurso envolve competição de qualquer natureza. Mas quem convive com essa mecânica sabe que há um distinto
entendimento, não se caracterizando como concursos de vendas, desde que esses não envolvam esquemas de sorteios. (FERRACCIÙ, 2007, p. 183).
O órgão que regulamenta as mecânicas promocionais, no Brasil, é a Caixa Econômica Federal, por meio de seu Departamento de Gerência Nacional de Bingos e Promoções Comerciais (GENAB), quando a promoção é realizada por empresas comerciais, indústrias e entidades filantrópicas.
O Ministério da Fazenda, através de sua Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), responsabiliza-se pela emissão dos Certificados de Autorização, quando da realização de campanhas promocionais por instituições financeiras.
As mecânicas promocionais usadas com urnas, hoje, pelas empresas são caracterizadas como Assemelhadas a Concurso, sendo necessário, para tanto, que, no cupom promocional, a empresa faça a pergunta básica da promoção, de maneira que todos os cupons com a resposta correta irão para a urna e serão apurados quantos cupons forem necessários, de acordo com o número de prêmios prometidos.
Há, também, uma série de documentos exigidos à empresa promotora para o pedido de autorização para realização de promoções (ver Anexo 1, 2 e 3). Cita Pinheiro, Gullo (2005, p. 194-195): cópia autenticada do contrato social da empresa e de sua última alteração; declaração da receita operacional bruta da empresa, relativa há tantos meses anteriores ao mês do protocolo; do processo, quantos forem os meses de duração da promoção – assinada pelo representante legal e contador da empresa; modelo do vale-brinde ou cupom de participação, de acordo com a natureza da promoção; modelo de recibo de entrega dos prêmios aos contemplados; certidões negativas de débitos para com as fazendas federal, estadual, municipal, bem como para a previdência social (INSS) e dívida ativa da União; plano de operação da promoção, indicando os dados de identificação da empresa promotora e demais informações pertinentes à ação promocional; procuração em nome da pessoa que irá acompanhar o processo de requerimento junto ao órgão competente.
Existem produtos que não podem participar de ações promocionais: medicamentos, armas e munições, explosivos, fogos de artifício ou de estampido, bebidas alcoólicas, fumo e seus derivados. Promoções que incentivam o jogo de azar, proporcionam lucros imoderados aos seus executores, geram fonte de receita, propiciam exagerada expectativa de obtenção de prêmios, importam em fator deseducativo da infância e da adolescência, adotam mecânica de sorteios
randômicos, distribuem prêmios com base na organização de séries ou coleções de qualquer espécie e impliquem emissão de cupons sorteáveis, que sejam impressos em formatos e com dizeres e cores que imitem os símbolos nacionais e cédulas do papel-moeda são proibidos pela legislação.
Por outro lado, existem promoções que não necessitam de autorização.
Não há necessidade de autorização da distribuição de prêmios em razão do resultado de concurso exclusivamente cultural, artístico, desportivo ou recreativo, desde que não haja subordinação a qualquer modalidade de área ou pagamento pelos concorrentes, nem vinculação desses ou dos contemplados à aquisição ou ao uso de qualquer bem, direito ou serviço. (FERRACCIÙ, 2007, p. 185).
Quanto a Leis da Filantropia – a realização de sorteios por instituições que se dedicam a atividades filantrópicas depende da autorização da CEF, que só é concedida a instituições de fins exclusivamente filantrópicos, declaradas de utilidade pública por decreto do Poder Executivo Federal, e que objetivem obter recursos adicionais necessários à manutenção ou custeio da obra social a que se dedicam. A Portaria nº 85012/04/73 explica o assunto.
As empresas que realizarem promoções, sem a devida autorização, como prevê a lei, ficarão sujeitas às penalidades decorrentes das relações de consumo previstas no Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo do disposto no Código Penal e outras legislações. Salienta Pinheiro, Gullo (2005, p. 197):
Multa de até 100% da soma dos valores dos bens prometidos como prêmio;
Proibição de realizar operações com distribuição de prêmios durante o período de dois anos;
Cassação da autorização, caso esta já tenha sido concedida e a empresa promotora desvirtue a finalidade da proposta. Neste caso, ainda poderá perder os prêmios que não foram distribuídos.
No encerramento de uma promoção, há necessidade de efetuar o Acerto de Contas, que prevê: envio ao órgão competente uma série de documentos, entre eles o comprovante de pagamentos do Imposto de Renda, no valor de 20% sobre o valor de mercado dos prêmios distribuídos.
Faz-se necessária a criação de uma reserva para pagamento dos prêmios que não forem entregues. O prêmio não entregue, por qualquer razão, a empresa deve recolher o valor integral ao Tesouro Nacional como renda da União.
Decorrido o prazo de 30 dias após o prazo de 180 dias da data do término da promoção, a empresa deverá apresentar ao órgão competente, indicando o número do certificado de autorização, documentos comprobatórios da realização da promoção e da entrega efetiva dos prêmios. Como propõe Pinheiro, Gullo (2005, p. 196), “o não-encerramento da promoção pode acarretar à empresa promotora processo administrativo, proibição de realização de novas promoções por dois anos e demais penalidades.”
Importante salientar, também, a participação do Ministério da Justiça quanto à receptividade dos atuais planos promocionais, orientando os interessados nos processos de obtenção das autorizações e do Projeto de Lei nº3064/92, que corre no Congresso para alteração e atualização da legislação promocional e da Portaria nº 184, de 19/07/2006 que, também, ainda não se viabilizou.
Na internet, as promoções têm sido um desafio jurídico, já que ainda são poucas as normas que controlam a sua veiculação. O universo online deve ser considerado como uma mídia como qualquer outra, recebendo praticamente o mesmo tratamento jurídico da TV, do rádio, jornais, revista, entre outros.
Podemos verificar uma forte analogia entre o universo jurídico em que se situa a TV a cabo e a Internet, porque ambas ignoram as fronteiras entre as Nações. Assim, a infraestrutura da internet pode ser utilizada para comunicar qualquer campanha promocional, seja por correspondência eletrônica ou pelas páginas interativas nas Web Sites. (CAMPOS, 2008).
A internet é uma mídia extremamente globalizada e tem a liberdade de expressão como um princípio maior. Colocar limites e regular a liberdade é algo que merece uma ampla discussão. Campos (2008) afirma que “a estrutura lógica das leis de direitos autorais parece não ter eficácia nas ondas da Web. Seguir os antigos paradigmas de proteção autoral, que estranham a natureza desta tecnologia, realmente não funciona.”
Todos os processos são digitais e há ausência da presença física da pessoa ou de suporte fático, o que desobriga o vínculo contratual. Há necessidade de se criar leis que regularizam essa realidade virtual.
A complexidade, então, surge no campo específico do direito internacional, quando for necessário adotar critérios que identifiquem a jurisdição da promoção. Campos (2008) explica melhor: “Isto significa determinar qual é a lei que rege a ação promocional, principalmente quando se trata de distribuição gratuita de prêmios, que, na maioria dos países, é regulada por legislação especial.”
Inicialmente, alguns critérios devem ser adotados para que haja legitimação da promoção: local da sede da empresa promotora;
local da apuração ou sorteio; nacionalidade dos participantes.
Divulgar o local da sede da empresa que está promovendo a ação; o local da apuração ou sorteio é uma ação válida e importante no processo, pois indica ao participante onde ele deve supervisionar, acompanhar e tirar as dúvidas quanto à legitimidade da promoção.
“O critério da nacionalidade não se mostra como uma solução viável, levando-se em conta que uma ação promocional pela internet envolve pessoas de diferentes nacionalidades” (CAMPOS, 2008).
Mesmo assim, muitos conceitos jurídicos, no contexto da internet, estão ainda em fase de construção. No campo do direito obrigacional, encontramos mais respostas à questão de qual jurisdição se deve subordinar uma ação promocional global ou internacional.
Dispõe o caput do art. 9.° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro que: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. A obrigação de entregar o benefício oferecido na promoção se constitui quando da identificação do Ganhador.
Entende-se, dentro da realidade de uma ação promocional com distribuição de prêmios, que o ato jurídico se forma perfeitamente no momento da apuração ou do sorteio, quando a parte credora do prêmio se torna conhecida. E é no caput do art. 9. ° da LICC que se encontra o mandamento legal que determina ser a jurisdição do local da apuração ou do sorteio aquela aplicável para reger a ação promocional global ou internacional. A lógica também legitima a aplicação deste critério, pois as autoridades do local da apuração ou do sorteio são as mais indicadas para fiscalizar e supervisionar a probidade dos atos e cumprimento das regras. (CAMPOS, 2008).
Campos (2008) ressalta, também, a importância de outro critério concorrente, casual e aplicável, que se encontra no §2.° do art. 9.° da LICC, e que trata especificamente da obrigação
contratual e que determina que “a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”.
Porém, a aplicação da lei do domicílio do proponente oferece maiores inconvenientes, dificuldades de investigação em casos de fraudes, aplicação de penalidades e incertezas com relação à própria identificação do domicílio do proponente. O risco de impunidade se mostra mais alto se aplicada a regra do
§2.° do art. 9.° da LICC. Pelas razões aqui expostas, é que se defende que o
critério mais adequado à identificação da jurisdição que rege a ação promocional com distribuição gratuita de prêmios, no âmbito internacional, seja a do local da apuração ou sorteio, por ser local certo e sabido, todos os documentos e provas ali se encontram, e é o local do nascimento da obrigação de entregar o prêmio ao Contemplado. (CAMPOS, 2008).
Muitas promoções são oferecidas pela internet, e somente a análise das características de cada plano operacional é que vai determinar os cuidados jurídicos, específicos a serem tomados. Campos (2008) indica algumas recomendações para que se reduzam os riscos com as promoções on line10:
limitar a participação àqueles que já tenham acesso anterior à internet, indicando a data para elegibilidade;
integrar totalmente as inscrições por correio com as online;
dar igualdade de tratamento para as respostas por correio e às on line, no que se refere aos prazos de resposta, prêmios oferecidos e critérios de seleção;
incluir o denominado AMOE-Alternative Method of Entry, oferecendo a oportunidade de participar da promoção sem necessário vínculo de compra, para as promoções que englobem os EUA e o Canada11;
limitar a publicidade apenas à arena da internet ou por correspondência eletrônica; ressaltar proteção com relação a vírus;
reservar o direito de modificar, suspender ou terminar a promoção inteira ou a parte da internet;
10
Inspirada pelo estudo do material de Linda A. Goldstein, attorney at Hall Dickler Kent Friedman & Wood LLP, NY (EUA), “Law and Online Promotions” e em sua palestra proferida no PMA Update’99 Conferencia, New Orleans (Março99).
11
A presença do que se entende no direito norte-americano por CONSIDERATION pode criar sérios problemas jurídicos, inviabilizando a ação promocional ou tornando-a de alto risco em vários estados do EUA, onde a matéria é regulada por legislação e estatutos a nível estadual. Eliminando-se a “consideration” se minimizam bastante os riscos.
reservar o direito de desclassificar qualquer pessoa que esteja interferindo no processo de participação;
incluir a opção “eu aceito” para as cláusulas excludentes e limitadoras da responsabilidade da empresa promotora;
incluir display contendo informações sobre as exigências de hardware e software ou outros sistemas, como velocidade do modem, compatibilidade, capacidade online, indicando quantas inscrições simultâneas o sistema absorve;
isentar e/ou limitar as responsabilidades em casos de congestionamento nas linhas de acesso, por mal funcionamento do sistema, por vírus etc.
reservar o direito de desclassificar as inscrições suspeitas de fraude;
especificar o prazo, indicando o fuso horário local, para término das inscrições; verificar implicações alfandegárias e tributárias na entrega de prêmios no exterior; inserir texto sobre privacidade e uso dos nomes inscritos;
ser especialmente cauteloso com a participação de crianças em sorteios. É recomendável pedir a autorização dos pais.
Ações promocionais válidas somente para o território brasileiro devem seguir, segundo Campos (2008), principalmente as regras da Lei n. 5.768/71 — que regula distribuição gratuita de prêmios a título de propaganda — e o Código de Defesa do Consumidor (CDC) com relação ao conteúdo da mensagem e a proteção do consumidor.
Para integrar a comunicação de sorteios e concursos feita por outras mídias com uma promoção online ou pela internet, é essencial conhecer sua anatomia. Poder identificar as ferramentas para criar com sucesso estas promoções integradas e, hoje, uma exigência de mercado. É preciso conhecer dos riscos e benefícios de veicular concursos ou sorteios pela internet para situar os limites jurídicos impostos a essas ações mercadológicas. (CAMPOS, 2008).
Há necessidade ou não de obtenção da autorização prévia do órgão competente para que a realização da promoção ocorra. Averiguar se existem proibições em relação ao prêmio (benefício) ou ao produto oferecido evita problemas futuros, que podem destruir todo o desenvolvimento da ação promocional online.
Ressalto, aqui, a necessidade da criação de uma legislação específica para a atuação das promoções de vendas na internet. Enquanto forem analisados os casos promocionais virtuais, seguindo a legislação vigente, haverá discordância e dúvidas quanto ao seu emprego, já que a
internet abre possibilidades de atuação não inerentes em outros suportes. Quanto ao período, uma campanha promocional não deve se estender muito, pois isso faz com que haja perda da credibilidade da promoção e gere ainda mais regras e documentos que deverão ser apresentados aos órgãos competentes. O correto é planejar a ação promocional com antecedência com dia e horário para se iniciar e para finalizar. Respeitando a legislação promocional, o ciclo de venda e de vida do produto e orientando o consumidor que o benefício dado é temporário, a ação promocional mostra-se mais consistente, iniciando o caminho para se ter muito sucesso.