Liberdade de expressão e manifestação

O aprofundamento da democracia e o fortalecimento da cidadania por meio das novas possibilidades virtuais só são possíveis se estiver presente a liberdade, elemento fundamental do Estado Democrático de Direito, mais especificamente a liberdade de expressão e de manifestação.

O constitucionalismo moderno surge no século XVIII, fruto das Revoluções Francesa e Americana. Cumpre mostrar a lição de Dippel:

[...] a importância singular da Declaração dos Direitos de Virgínia de 1776 reside no facto de ter estabelecido o catálogo completo dos traços essenciais do constitucionalismo moderno, características cuja natureza constitutiva é hoje tão válida quanto há cem anos atrás: soberania popular, princípios universais, direitos humanos, governo representativo, a constituição como direito supremo, separação dos poderes, governo limitado, responsabilidade e sindicabilidade do governo, imparcialidade e independência dos tribunais, o reconhecimento do povo do direito de reformar o seu próprio governo e do poder de revisão da Constituição.208

Liberdade, democracia e constitucionalismo são temas interligados e complexos. A liberdade é um dos pilares da democracia, que significa, por sua vez, o poder do povo, o qual possui a capacidade de condução das questões politicamente relevantes de sua comunidade, inclusive o próprio conteúdo da Constituição.

Ensina o mestre Ferreira Filho que o constitucionalismo é o movimento político e jurídico que institui regimes constitucionais, ou seja, “[...] governos moderados, limitados em seu poder, submetidos a Constituições escritas.”209

208 _{DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno. Trad. Antônio M. Hespanha e Cristina N.}

da Silva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 10.

Dentre os requisitos para a instauração de um regime constitucional, relaciona o autor a necessidade de haver um poder estabelecido, uma opinião pública ativa e um certo nível de desenvolvimento socioeconômico e cultural do povo.

209 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 36. ed. São Paulo: Saraiva,}

O constitucionalismo, pois, implica limitação de poder, que, em última instância, é o poder do povo, quando se observa um ambiente democrático. Surge aqui uma tensão entre poder constituído e poder constituinte, entre democracia e constitucionalismo, mas uma tensão que leva à própria manutenção da constituição. Ora, se é o povo soberano que cria as leis de sua comunidade política e que fixa uma ordem normativa, então o povo pode exigir que essa ordem seja respeitada por todos. O povo soberano torna-se, assim, o povo unido em torno de um Estado, capaz de propor as leis que regem o grupo. E, mais uma vez, a anotação de Ferreira Filho se impõe:

O reconhecimento de que o povo é o titular do poder constituinte pouco esclarece quanto ao exercício deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como titular do poder constituinte, mas não é jamais quem o exerce. Ele é titular passivo ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite.210

O poder constituinte atua de forma permanente. Para Müller, entretanto, esse seria um poder real apenas se os poderes constituídos fossem efetivamente exercidos pelo próprio poder constituinte. A queixa de Müller é no sentido de ver o povo ser invocado nos documentos constitucionais, mas pouco ser dito sobre o seu poder:

[...] vem à mente também a fórmula do “government of, by, and for the people”, cuja nitidez distintiva contudo não tem muito alcance. Especialmente incerto é aqui aquele “of” the people, que deveria, dependendo da práxis normativa, ser ainda resgatado, como grandeza de atribuição “nos bastidores” da ação do Estado ou ser banido do discurso democrático na sua versão icônica.211

Há muitas abordagens e estudos sobre o tema do poder constituinte. Sièyes, por exemplo, na clássica obra O que o terceiro Estado?,212

210 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 31.} compreendia a Constituição como um documento de supremacia indiscutível, obra do poder constituinte, a que se submetiam os poderes constituídos. O cerne de sua teoria está na ideia de que o poder pertence à Nação, que é a própria lei, soberana e determinada pela razão.

211 _{MÜLLER, Friedrich. Quem é o povo: a questão fundamental da democracia. Trad. Peter Naumann.}

4. ed. São Paulo: Revisa dos Tribunais, 2009, p. 69.

212 _{SIEYÈS, Emmanuel J. Que é o Terceiro Estado? Trad. Norma Azeredo. São Paulo: Líber Juris,}

1988. Sua tese sobre a supremacia da Constituição deu argumentos para o controle de constitucionalidade das leis, tendo servido de premissa para que o juiz Marshall, da Suprema Corte norte-americana, no caso Marbury x Madison, defendesse o controle de constitucionalidade feito por tribunais e por juízes monocráticos, isso no ano de 1803.

Se, na Idade Média, o poder era fruto da expressão divina e o monarca reinava absoluto, na Revolução Francesa, o Poder Constituinte pertencia à nação ou ao povo burguês e, mais tarde, nas revoluções russas, esse poder estava com o proletariado.

Maurice Hauriou, sem muito se afastar da teoria de Sieyès, enxerga a nação como titular do o Poder Constituinte, bem como de todos os demais poderes constituídos. Conforme o autor, existe a superlegalidade213

A construção kelseniana

constitucional, que é maior do que a própria constituição escrita, por isso, pode criar e modificar essa constituição.

214

Insta sublinhar a obra de Carl Schmitt,

identifica Estado e Direito, hierarquiza as normas jurídicas e permite que toda a atividade estatal seja limitada pelo Direito. A Constituição é a norma fundamental dessa estrutura e a eficácia das leis é condição de validade da ordem jurídica.

215 _{para quem a Constituição é fruto de} uma decisão política fundamental, da qual emana a validade de todo o ordenamento. Essa vontade política é representada, em uma democracia, pelo povo. A Constituição é, por conseguinte, fruto do povo, fruto desse ser político que está acima e além da própria constituição, e não de uma norma válida ou eficaz.216

Nestes breves comentários sobre contribuições tão expressivas, deseja-se concluir que os conceitos de Constituição e Poder Constituinte são inseparáveis e que o ideal seria diminuir a tensão a envolvê-los, reforçando a noção de que, no direito constitucional moderno, o sujeito do poder constituinte é o povo, e a democracia não

O poder constituinte é superior e engloba os demais poderes, sendo o único capaz de resolver todos os conflitos, lacunas ou questões concernentes à decisão política fundamental.

213 _{HAURIOU, Maurice. Principes de droit publique. 2. ed. Paris: Recueil Sirey, 1916, p. 678. “Il nous}

reste à parler de la loi constitutionnelle considérée comme une loi spéciale supérieure aux lois ordinaires et de sa souveraineté en tant qu’elle entraîne la limitation de la souveraineté du gouvernement, particulièrement du pouvoir légilslatif.”

214 _{KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins}

Fontes, 2000.

215 _{SCHMITT, Carl. Teoría de la constitución. Madrid: Alianza, 1982.}

216 _{“É especialmente inexato caracterizar como Poder Constituinte, ou pouvoir constituant, a faculdade}

atribuída e regulada sobre a base de uma lei constitucional de mudar, i.e., de revisar determinações legais constitucionais.” Pinto Ferreira ao se referir à não aceitação de um poder derivado por Schmitt. In: PINTO FERREIRA. Princípios gerais de direito constitucional moderno. 1º vol. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 50.

precisa se opor ao constitucionalismo concebido como poder constituído. O poder constituinte é soberano e deve buscar a valorização da igualdade217

A liberdade de expressão é garantida pela Declaração Universal de Direitos Humanos, que, em seu artigo XIX, assegura a todo ser humano “[...] direito à liberdade de opinião e expressão, sem interferências, direito de ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.”

e da liberdade, por meio de instrumentos que permitam maior atuação do povo e possibilitem decisões coletivas. Devem ser ampliados os mecanismos de acesso ao processo de decisão, que atinjam a construção de um espaço comum, caracterizado pela implicação de todos os cidadãos no sistema de decisões políticas. Nesse sentido, a democracia eletrônica ganha relevo, porquanto capaz de rearticular povo, constitucionalismo e democracia, em um processo político inclusivo, que revigora as instituições democráticas e amplia os canais de manifestação, expressão e participação.

218

A noção de Constituição, nesse documento solene, que protege um conjunto de direitos e garantias e estabelece a organização e funcionamento do Estado, se vincula, indissociavelmente, à noção de liberdade e liberdades. A Constituição brasileira de 1988, que, como não poderia deixar de ser, segue essa mesma configuração, previu a proteção à liberdade de expressão. O legislador assegurou a livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV) e garantiu igualmente a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença (art. 5º, IX). O direito ao acesso à informação está previsto no inciso XIV do art. 5º e, ainda, o inciso VI do mesmo artigo aborda a liberdade religiosa.

Seguindo a mesma orientação adotada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, o texto constitucional tratou da dupla acepção da liberdade de expressão: um

217 _{Não se trata aqui de uma visão liberal de igualdade, que torna os cidadãos de Rousseau iguais em}

face do contrato social, ou iguais membros de uma Nação, como pretendia Sieyès. Pleiteia-se a igualdade jurídica, que compõe a cidadania e permite que todos se tornem titulares de direitos. Esse primeiro passo é necessário para a obtenção futura de uma igualdade ainda mais ampla.

218 _{Disponível em: <http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>.}

deles é poder expressar o pensamento; o outro é o direito das demais pessoas de ter acesso à manifestação de outrem.

No capítulo sobre “Comunicação Social” da Constituição, o legislador volta a tratar dessas liberdades, referindo-se às manifestações emitidas por órgãos da imprensa e outros meios de comunicação. Assim, o art. 220, caput, assegura a liberdade de manifestação do pensamento, da criação, da expressão e informação, sob qualquer forma e veículo, enquanto o art. 220,§ 1º protege a liberdade de informação jornalística.

No entender do Supremo Tribunal Federal, a liberdade de expressão engloba a livre manifestação do pensamento, as críticas e a possibilidade de exposição de fatos históricos. No Habeas Corpus 83.125-7, de relatoria do Min. Marco Aurélio, em que se argui a publicação de um livro sobre a ditadura militar, por ser considerado ofensivo ao Exército, o ministro relator afirmou não haver Estado Democrático de Direito sem a observância da liberdade de expressão, destacando o parecer da Procuradoria Geral da República:

[...] seria verdadeiramente aberrante tachar de inverdade uma tela tão triste de nossa história recente como a da repressão e da tortura, nem se podendo, em nome da proteção da honra e da intimidade, restringir a livre manifestação do pensamento quando se trata da discussão e crítica de arbitrariedades patrocinadas ou consentidas pelo Poder Público.219

Nesses termos, afirma-se que a liberdade de expressão é um direito fundamental220

219 _{BRASIL, STF, HC 83.125, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16 set. 2003, Primeira Turma,}

DJ de 7 nov. 2003.

do indivíduo, pelo qual ele pode externar seus pensamentos, opiniões e conflitos sobre os mais variados temas, sendo fundamental para que a sociedade encontre, desse modo, a adequação entre mudança e estabilidade, entre contestação e consenso. Engloba a possibilidade de apresentar críticas e discordâncias, sinalizando que o ambiente é democrático e pluralista.

220 _{De acordo com Jorge Miranda, os direitos fundamentais são “[...] os direitos ou as posições jurídicas}

subjectivas das pessoas enquanto tais, individual ou constitucionalmente consideradas, assentes na Constituição.” MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 07.

A liberdade de expressão é uma manifestação individual ou coletiva. Por isso é que ONGs, sindicatos, partidos políticos, dentre tantas outras instituições representativas de classes ou grupos de pessoas, têm condições de expor suas escolhas, podendo inclusive exercer pressão social por mudanças, como ocorre no caso dos movimentos sociais.

A liberdade de expressão é um elemento estruturante da ordem democrática constitucional, uma vez que autoriza a oposição ao governo, a disseminação de ideias plurais, a atuação livre da imprensa e a troca de informações, quem garante a vigilância e preservação dos direitos fundamentais e da própria democracia. Sem liberdade de expressão não seria possível haver democracia representativa.

A diferença entre a liberdade de opinião e a de expressão pode ser assim colocada:

[...] enquanto opinião diz respeito a um juízo conceitual, uma afirmação do pensamento, a expressão consiste na sublimação da forma das sensações humanas, ou seja, na situação em que o indivíduo manifesta seu sentimento ou sua criatividade, independente da formulação de convicções, juízos de valor e conceitos.221

O direito não opera em termos absolutos; há a constante necessidade de imposição de limites. Os direitos fundamentais são interdependentes e se fortalecem reciprocamente, todavia, devem atender aos limites traçados pela Constituição, sendo feito um balizamento entre os direitos fundamentais, a fim de que seja preservado o equilíbrio entre eles. Para tanto, aplica-se o princípio da proporcionalidade e da ponderação com outros direitos.

A imposição de limites e uma interpretação cuidadosa dos princípios constitucionais da liberdade de manifestação e de expressão, em conjunto com a inviolabilidade à honra e à vida privada (art. 5º, X, CF) e a proteção da imagem (art. 5º, XXVII, a, CF), são cada vez mais importantes, devendo-se evitar a censura prévia, para a qual existe vedação constitucional (art. 220, § 2º, CF). A posição do STF sobre o tema pode ser singelamente identificada, quando ele afirma que “[...] não cabe ao Estado, por

221 _{ARAÚJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6.}

qualquer de seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas”,222

Não obstante seu caráter de direito fundamental, o STF reconhece a fixação de limites:

privilegiando a liberdade de expressão e ratificando o regime democrático erigido pela Lei Fundamental do Brasil, regime da plena e livre circulação de ideias.

Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal. As liberdade pública não são incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria Constituição Federal (CF, ARTIGO 5º, § 2º , primeira parte). O preceito fundamental da liberdade de expressão não consagra ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurídica.223

Pode-se sustentar que a liberdade de expressão brasileira é, pois, responsável, e estriba sua admissão desde que dentro de limites explícitos, como o direito de resposta e a proibição ao anonimato, e limites implícitos, como se dá no julgado acima citado.

A lei eleitoral impõe regras rígidas de limitação à liberdade de expressão, durante o período eleitoral, sendo proibido falar tudo o que se pensa sobre políticos e parlamentares. Os candidatos, por sua vez, não podem expor, injuriar nem caluniar outros competidores em disputa pelo poder político. Essa limitação do direito de expressão ocorre em prol do interesse público. Como os atos e condutas daqueles que disputam um cargo público são de interesse de todos, a lei eleitoral prevê limites que objetivam evitar crimes contra a honra ou imagem, ou outros abusos e excessos infundados, os quais, dada a facilidade de serem difundidos, podem causar prejuízos irreversíveis ao candidato e influenciar a opinião pública.

222 _{ADI 4.451 – REF – MC, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 2 set. 2010, Plenário, DJe de 1º jul.}

2011.

223 _{BRASIL, STF, HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 17 set. 2003, Plenário,}

Necessário sublinhar que, se as discussões acontecem dentro de um limite razoável ao jogo político, elas serão aceitas, sem haver a incidência do estabelecido pelo Código Eleitoral, privilegiando-se a liberdade de manifestação e expressão. O espírito da lei é coibir a campanha negativa, mas é claro que críticas objetivas aos candidatos, às suas administrações ou programas, mesmo que às vezes não sejam tão polidas, são aceitas. Nas palavras de Coneglian:

Não constitui ofensa a simples crítica eleitoral, a crítica a programa de partido, à realização de ato, à atitude administrativa do ofendido. [...] O homem público, principalmente o que está no exercício do poder de administração, ou aquele que se submete ao crivo de uma eleição, fica sujeito a críticas mais exacerbadas e generalizadas. Muitas vezes, essa crítica é injusta, mas não chega a caracterizar injúria ou difamação.224

O advento das tecnologias de comunicação exerceu forte influência sobre a liberdade de expressão, franqueando o acesso de milhões de brasileiros a uma enorme quantidade de conteúdo à disposição na Internet, de sorte a facultar que a transmissão de sentimentos, problemas, soluções e notícias fosse feita diretamente pelos cidadãos.

Em 1997, surgem os blogs, que logo se tornam muito usados pelos brasileiros devido à sua facilidade de elaboração, edição e atualização. A grande maioria desses pequenos sites de estrutura simplificada se transforma em uma espécie de diário virtual e aborda temas cotidianos que envolvem a família, o trabalho e outros interesses de quem o escreve.225

224 _{CONEGLIAN, Olivar. 2004, p. 219. Propaganda eleitoral – de acordo com o Código Eleitoral e}

com a Lei nº 9.504/97. 6. ed. Curitiba: Juruá Ed., 2004, p. 219. Exemplo de jurisprudência com essa orientação é a do juiz eleitoral Oswaldo Horn: “Se crítica houve, não excedeu aos limites legais, tampouco denotou caráter ofensivo, até porque a Constituição Federal assegura a liberdade de expressão como consectário do estado democrático de direito.” BRASIL. TRESC. Acórdão nº 19.250, 2004.

Depois, ganhou evidência no meio profissional, junto a jornalistas, profissionais do marketing e da propaganda e aqueles responsáveis por fazer a gestão de redes sociais.

225 _{Os números impressionam. De acordo com o serviço de busca em blogs Technoratti, há 35,5 milhões}

de blogs e, a cada dia, são criados, em média, 75 mil blogs. Disponível em: <http://idgnow.uol.com.br/internet/2006/04/18/idgnoticia.2006-04-18.8581859551/>. Acesso em: 16 nov. 2012.

No ano de 2004, surgiu o Facebook, um fenômeno da Internet, com um número impressionante de usuários no Brasil e no mundo.226

Com o intuito de definir balizas a comportamentos inaceitáveis nesse campo, a Lei n. 9.504/97, em seu art. 57-F, institui a responsabilização dos provedores de conteúdo, se comprovado seu prévio conhecimento. Já o artigo 53 proíbe censura prévia aos programas eleitorais gratuitos, mas veda a veiculação de propaganda que possa degradar ou ridicularizar o candidato.

Dois anos mais tarde é criado o Twitter, um microblog que permite ao usuário enviar e receber mensagens de até 140 caracteres. A popularização da Internet e o grande uso das redes sociais elevou a disseminação da propaganda eleitoral negativa e dificultou enormemente o trabalho da Justiça Eleitoral e daqueles que militam na área, que precisam acompanhar o ritmo da Internet.

A Internet agravou o problema da postagem e veiculação de informações anônimas. A Constituição Federal, em seu art. 5º, V, assegura o direito de resposta, também previsto pela lei eleitoral, conforme estabelece seu art. 58 (Lei nº 9.504/97):

Art. 58. A partir da escolha de candidatos em convenção, é assegurado o direito de resposta a candidato, partido ou coligação atingidos, ainda que de forma indireta, por conceito, imagem ou afirmação caluniosa difamatória, injuriosa ou sabidamente inverídica, difundidos por qualquer veículo de comunicação social.

Todavia, esse direito de reposta se apresenta ineficaz, no ambiente virtual. São inúmeros servidores localizados em diferentes partes do mundo, as informações são disseminadas de forma muito rápida, as comunidades virtuais possibilitam aos seus usuários a retransmissão das informações, de maneira que não se pode traçar o caminho percorrido por essa informação inverídica ou difamadora. Esse é um grave problema trazido pela rede e difícil de ser solucionado de forma satisfatória. Mais um desafio para a democracia.

226 _{De acordo com o site Olhar Digital, o Facebook Brasil possui 76 milhões de usuários ativos, sendo}

que 47 milhões navegam pelas suas páginas diariamente. Disponível em: <http://olhardigital.uol.com.br/noticia/37493/37493>. Acesso em: 10 out. 2013.