2.1 SIGNIFICADO JURÍDICO DA ISONOMIA
2.1.2 Diálogos sobre igualdade e justiça
2.1.2.2 Virtude soberana e eficiência
O viés político é denominador comum na obra de Dworkin ao tratar da importância da igualdade, pois para ele qualquer governo que não demonstre consideração pelo ideal igualitário de seus cidadãos não passa de uma tirania. A igualdade é a virtude soberana de qualquer comunidade política, especialmente no que diz respeito à distribuição de riquezas, fruto de uma ordem jurídica segura que preze pela vida digna dos seus cidadãos. Vê-se, desse modo, que a teoria de Dworkin é contrária ao liberalismo político de Rawls que procura separar a moralidade política dos pressupostos éticos e das controvérsias do que seria uma vida boa, rechaçando a hipótese de consenso por meio de um contrato social. 52
Entretanto, assim como os demais autores, Dworkin defende a necessidade da construção de princípios e elabora dois princípios do individualismo ético como essenciais para qualquer teoria liberal abrangente. O primeiro é o princípio da igual importância, ou seja, é importante, objetivamente, que a vida humana seja bem sucedida ao invés de desperdiçada; e o segundo princípio é o da responsabilidade especial, isso significa dizer que cada pessoa é responsável por seu próprio êxito, ainda que reconheçamos a igual importância objetiva almejada no primeiro princípio. Logo, o argumento utilizado pelo autor como resposta ao desafio da consideração igualitária está no domínio desses dois princípios agindo em
52 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. P. X-XIV.
conjunto. O primeiro princípio exige que o governo, desde que consiga atingir tais metas, adote políticas e leis que garantam que o bom destino dos cidadãos não dependa de um conjunto de especializações ou deficiências previamente determinadas, enquanto o segundo princípio exige que o governo se empenhe em tornar o destino dos cidadãos sensível às suas opções. 53
Tendo como fundamento esses princípios éticos, Dworkin passa a analisar o problema da igualdade distributiva a partir de duas teorias gerais denominadas: igualdade de bem-estar e igualdade de recursos. A primeira afirma que a distribuição deve ser realizada de forma que todas as pessoas sejam tratadas como iguais até que nenhuma transferência adicional possa deixa-las mais iguais em bem-estar. A segunda afirma que as pessoas são tratadas como iguais quando a distribuição ou transferência de recursos é realizada de modo que nenhuma transferência adicional possa deixar mais iguais as parcelas totais de recursos. É óbvia a abstração de ambas as teorias, mas ambas oferecem suporte distintos para os diferentes casos concretos e sua incidência dependerá das informações do contexto político. 54 Num contexto político comum em que as autoridades têm poucas informações sobre as preferências e aspirações dos cidadãos, um igualitário do bem-estar poderá decidir que a igualdade de bem-estar é diretamente ligada à igualdade de renda, ao passo que autoridades que tenham informações suficientes sobre a distribuição de preferências e deficiências tenderá justificar ajustes gerais na igualdade de recursos, como no caso da adoção de políticas fiscais especiais, a fim de atingir a igualdade de bem-estar. A questão principal dos igualitaristas é decidir qual igualdade se busca encontrar, de recursos ou de bem-estar, combinadas ou algo diferente, para argumentar se vale a pena ou não haver igualdade. 55
A igualdade de bem-estar é aduzida a partir da análise de dois tipos de teorias, as teorias bem-sucedidas do bem-estar que veem o bem-estar individual como resultado do êxito pessoal na satisfação de preferências, recomendando a distribuição de riquezas até que nenhuma transferência adicional possa reduzir as diferenças entre os êxitos das pessoas e, de outro lado, as teorias de estado de consciência que afirmam que a distribuição deve tentar deixar as pessoas no nível máximo de igualdade em algum aspecto ou qualidade de sua vida consciente. Como essas preferências são subjetivas, pode haver diversas formas de igualdade de êxito, da mesma forma que é difícil aferir as escolhas pessoais e a escala de consciência. O Utilitarismo acreditava que o bem-estar consistiria em prazer e fuga da dor, ou seja, a
53 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. P. XV-XVIII.
54 Ibidem. P. 4-5.
distribuição igualitária deve ser aquela que maximize o prazer em detrimento da dor, porém prazer e dor são estritos demais para representar toda a escala de consciência a serem incluídos. As teorias do bem-estar, portanto, supõe uma ligação direta com o grau de satisfação na realização das preferências individuais e a distribuição requer igualar as pessoas nesse êxito, essa ligação é semelhante à relação entre concepções de justiça e seu conceito. 56
Nota-se, dessa forma, que Dworkin admite a igualdade como uma virtude atrelada ao contexto político e social enquanto pressuposto da deliberação democrática. Assim como Rawls e Walzer afirma a necessidade e elabora princípios éticos para embasar sua teoria que é abrangente e defende a promoção da igualdade através da distribuição de riquezas. Elabora, inicialmente, princípios do individualismo ético para posteriormente se debruçar na questão da distribuição e é nesse ponto que faz a associação entre justiça e igualdade utilizando conceitos utilitaristas ao analisar a igualdade de bem-estar e de recursos. Interessante notar também que a igualdade de bem-estar defendida pelo autor tem como um de seus fundamentos as teorias bem sucedidas do bem-estar com um discurso que nos faz lembrar a justificação feita do segundo princípio de justiça de Rawls fundamentada na eficiência de Pareto demonstrando uma aproximação com algumas premissas do utilitarismo na sua vertente mais direcionada para a economia.
Já Posner, diferentemente de Dworkin, não analisa a justiça e sua relação com a igualdade prioritariamente sob a ótica filosófica, mas sim através da análise econômica do direito e denomina de “maximização da riqueza” a doutrina que avalia o custo-benefício para orientar as decisões judiciais. A principal intenção do autor é medir a utilidade da aplicação da análise econômica à seara não mercadológica assim como fez, inicialmente, Jeremy Bentham57, Gary Becker, Ronald Coase, Guido Calabresi e outros. 58 A perspectiva de sua
56 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. P. 11-17.
57 Para ter uma visão geral do movimento filosófico denominado Utilitarismo recomenda-se o vídeo: PELUSO, Luis Alberto. O utilitarismo. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=-PL-Pkn7vQU> Acesso em: 10 abr 2014.
58
O movimento denominado law and economics ou “análise econômica do direito” ou ainda “direito e
economia” teve início no século XVIII com a publicação das obras de Jeremy Bentham, pai do Utilitarismo. O
entendimento é o de que a economia deve ser estudada como a teoria das escolhas racionais, ou seja, analisar como os agentes econômicos moldam seus comportamentos através de incentivos e restrições que nem sempre podem ser mensurados monetariamente. Na atualidade, o ressurgimento da teoria das escolhas racionais está ligada à ciência econômica da “Escola de Chicago” e a grandes economistas da Universidade de Chicago, como Milton Friedman, George Stigler, Henry Simons e outros. O foco em questão deste tipo de análise é que se considere a análise do custo-benefício das leis para que os juízes exerçam seu poder de decisão de forma a produzir resultados eficientes que evitem o desperdício social. A análise econômica do direito atua em dois ramos distintos; o primeiro e o mais antigo é o da análise das leis que regulam atividades explicitamente econômicas, como os estudos de legislação antitruste, tributária e comercial; o segundo ramo realiza a análise das leis que regulam atividades não mercadológicas, como a análise da incerteza que gera uma demanda por informação. POSNER, Richard A. A economia da justiça. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. P. 3-14.
obra é demonstrar a relação existente entre o conceito de eficiência como maximização da riqueza e uma concepção satisfatória do que seja justiça a partir da análise econômica positiva do common law. Assim, a eficiência para Posner é caracterizada como um conceito de justiça adequado e direcionado aos juízes no que se refere à prestação da tutela jurisdicional.
Para defender seu posicionamento, Posner faz uma análise crítica do Utilitarismo Clássico, mais especificamente dos escritos de Bentham, no intuito de comprovar que o princípio da utilidade ou da maior felicidade é pouco funcional em razão da sua excessiva elasticidade e carência de análise positiva ou empírica. Entretanto, extrai do utilitarismo a ideia de que os seres humanos agem como maximizadores racionais da própria satisfação em todas as situações, não apenas naquelas em que se identifique um viés econômico. Dessa forma, distingue utilitarismo de ciência econômica para defender que a norma econômica denominada “maximização da riqueza” possui bases mais sólidas para a ética do que o utilitarismo. Utilitarismo e economia normativa não se confundem, pois o primeiro sustenta que o valor moral de uma ação, lei ou instituição deve ser avaliado por sua eficácia em promover felicidade, no sentido de um superávit de prazer comparativamente à dor acumuladas por uma sociedade, ao passo que para a economia normativa uma ação deve ser julgada por sua eficácia na promoção de bem-estar social que não é sinônimo do conceito utilitarista de felicidade por não incluir a satisfação de outros seres que não os humanos. 59
A teoria utilitarista, conforme Posner presta-se a analisar tanto a moral individual quanto a justiça social, isso significa dizer que o homem íntegro é aquele que se esforça para aumentar a soma total de felicidade, tanto a própria quanto a dos outros, enquanto que uma sociedade é tida como justa quando busca elevar essa soma total ao máximo. Esse maximante está relacionado com o mais amplo conceito de satisfação, ou seja, atinge-se o máximo de utilidade quando as pessoas ou criaturas são capazes de satisfazer suas preferências tanto quanto possível. Esse pensamento enfrenta muitas críticas, dentre elas a de que seu campo de atuação é incerto em razão da abrangência dos agentes envolvidos60; que o objetivo do utilitarismo é a maximização da felicidade média ou total; a inexistência de um método para calcular o efeito de uma decisão ou política na felicidade total da população em apreço; e o perigo do instrumentalismo da teoria para fins totalitários em razão da sua indefinição. 61
Constatados os problemas da teoria utilitarista, Posner considera a análise econômica como um sistema ético alternativo e constrói a maximização da riqueza como conceito ético a
59
POSNER, Richard A. A economia da justiça. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. P. 58-62. 60 Posner exemplifica principalmente a inclusão dos animais como agentes.
partir de algumas premissas como a apresentação do conceito de valor intimamente ligado ao conceito de riqueza. Em economia, o termo “valor” é mensurado no ambiente de mercado, ou seja, se refere a valor de troca, ao passo que a riqueza de uma sociedade é a soma de todos os bens e serviços produzidos por esta, calculados pelo preço que possuem. Então, o conceito de valor está diretamente ligado com aquilo que as pessoas estão dispostas a pagar por uma mercadoria e não com a felicidade que elas terão ao adquiri-la; da mesma maneira que a riqueza da sociedade é o somatório da satisfação das preferências que se manifestam em um mercado. Riqueza e felicidade, portanto, não são sinônimos, pois os seres humanos não são meros maximizadores de riqueza no sentido de ser apenas a representação da soma total das preferências. A teoria econômica enxerga os indivíduos como maximizadores de utilidade de uma forma mais abrangente e coletiva e não apenas sob o ponto de vista liberal e da autonomia individual. Esta é uma das razões da confusão entre economia e utilitarismo como sistemas éticos e que estimula a combinação de utilitarismo e kantismo para inserir a coletividade nesse contexto. 62
Dworkin, por outro lado, defende a distribuição de riquezas para fins de realização da igualdade e da justiça ao chamar a atenção para a observância da igualdade de recursos enquanto critério econômico a ser verificado. Na análise da igualdade de recursos parte-se do pressuposto de que é uma questão de igualdade quaisquer recursos que os indivíduos possuam privadamente, pois do ponto de vista econômico, o comando de um indivíduo sobre recursos públicos faz parte de seus recursos privados, então uma teoria geral da igualdade deve se preocupar com a relação entre recursos privados e poder político. Além disso, a divisão igualitária de recursos pressupõe a existência de algum tipo de mercado econômico como uma instituição política real que promova não só a liberdade de iniciativa, de escolha e a eficiência, mas também a igualdade, para isso, a distribuição igualitária necessita de um mecanismo que ataque arbitrariedades e injustiças através de uma distribuição complexa dos recursos que descarte a cobiça alheia. O mecanismo proposto pelo autor é o leilão que se propõe a aferir a
62 A ética da maximização da riqueza, bem como a teoria de Rawls são resultado da combinação Utilitarismo e Kantismo. A primeira valoriza a utilidade, não tanto quanto o utilitarismo, e o consenso, mas não na mesma medida que o próprio Kant valorizou. Já a teoria da “justiça como equidade” de Rawls também se caracteriza por valorizar a utilidade e o consentimento como fundamentos da maximização da utilidade, sendo o consentimento idealizado a partir das escolhas feitas na posição original que falha por não representar as funções das preferências dos indivíduos e abrir espaço para as exigências dos improdutivos. Posner utiliza o consentimento para justificar eticamente as instituições sociais maximizadoras de riqueza, embora aponte duas ressalvas: a primeira é a de que se as consequências distributivas de uma política maximizante forem esperadas e consideráveis, não há que se falar em amplo consenso desacompanhado de compensação real; a segunda ressalva diz respeito à distribuição inicial de direitos de propriedade que é um campo fértil para a geração de conflitos entre maximização de riqueza e consentimento. In: POSNER, Richard A. A economia da justiça. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. P. 72-78.
medida dos recursos sociais dedicados à vida de uma pessoa a partir da indagação sobre a real importância desses recursos para os outros. Essa determinação repousa na noção individual de justiça e no juízo que cada um faz da vida que quer para si, então qualquer um que defender que a igualdade é violada por algum perfil particular de gostos, deverá adotar a igualdade de bem-estar como teoria. 63
A teoria da maximização da riqueza de Posner valoriza essencialmente a liberdade econômica, pois o livre mercado propicia a maximização da felicidade; fornece bases mais sólidas para uma teoria da justiça distributiva e corretiva, tendo em vista que a maximização da riqueza incentiva e gratifica as tradicionais virtudes e habilidades relacionadas ao progresso econômico e protege a propriedade privada e os direitos pessoais, especialmente no que diz respeito à reparação de um dano; bem como proporciona fundamentos para o próprio conceito de direito. Nesse sentido, a Lei, além de representar uma ordem apoiada no poder coercitivo do Estado, deve incluir os seguintes elementos: “(1) para se caracterizar como lei, uma ordem deve ser obedecida por aqueles a quem se destina; (2) deve tratar equitativamente aqueles que estejam na mesma posição em todos os aspectos importantes que a envolvam; (3) deve ser pública; (4) deve haver um procedimento de apuração da verdade de quaisquer fatos necessários à aplicação da ordem, em conformidade com suas condições.”. 64
Esses elementos fazem parte da teoria econômica do direito e nessa perspectiva o direito tem a função de alterar comportamentos, averiguar fatos para a correta aplicação da lei e tratar os iguais com equidade, haja vista que tratar iguais de forma distinta é uma irracionalidade. O direito sob a ótica econômica deve ser racional.
Verifica-se, então, que Posner estuda a justiça por meio da análise econômica do direito relacionando-a com a doutrina denominada de “maximização da riqueza” para que critérios econômicos e objetivos como a eficiência e a relação custo e benefício sirvam de fundamento jurídico na elaboração das decisões judiciais. O foco da justiça sob a ótica de Posner é a corretiva, por isso a análise da relação do conceito de eficiência como maximização da riqueza é direcionada à tutela jurisdicional e ao sistema no qual ele está inserido. Assim como os demais autores, faz críticas ao Utilitarismo, mas também admite a racionalidade como premissa no sentido de que somos seres maximizadores da nossa própria satisfação em todas as situações, não só nas relações econômicas. Dessa forma, Utilitarismo e economia normativa não se confundem, pois enquanto a primeira analisa a eficácia de uma
63
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005. P. 80-87.
ação em promover felicidade, a segunda observa a eficácia na promoção de bem-estar social a partir da satisfação humana. Defende a análise econômica como um sistema alternativo e trata a “maximização da riqueza” como uma norma econômica a ser observada na aplicação do direito.
Ao passo que Dworkin enfatiza a importância da igualdade como pressuposto de qualquer comunidade política e assim como Walzer defende que um governo que não preza pela igualdade não passa de uma tirania. A igualdade também é relacionada com a distribuição de riquezas e é assegurada por uma ordem jurídica que preza pela dignidade de seus cidadãos. Estrutura seu pensamento liberal a partir de dois princípios para o individualismo ético que servem de premissa para a análise do problema da justiça distributiva solucionada através de duas teorias: a igualdade de bem-estar e a igualdade de recursos. Muito embora Dworkin construa um discurso desconsiderando a filosofia utilitarista, é possível identificar marcas dela especialmente no princípio da igual importância quando afirma que a vida humana deve ser bem sucedida ao invés de desperdiçada, ou seja, é importante que a vida seja útil até mesmo para propiciar a produção e distribuição de riqueza. O alto nível de abstração dos princípios éticos, reconhecido pelo autor, nos faz questionar o uso do termo “mais igual”, bem como a vinculação da incidência dos mesmos ao contexto político. Quanto às teorias apontadas como solução para a distribuição igualitária, o autor deixa em aberto como se dá a aplicação delas, ainda que afirme ser a primeira pressuposto da segunda, insistindo na necessidade da atuação governamental para atingir o ideal igualitário. No princípio da igualdade de recursos, a igualdade está ligada à relação entre recursos privados e poder político em que o mercado configura como instituição política promotora não só da eficiência, da livre iniciativa, mas também da igualdade e sugere o mecanismo de leilão para corrigir as falhas do mercado e aferir a medida e a importância dos recursos sociais.
Não obstante a teoria de Posner ser mais coerente com o nosso trabalho, algumas críticas são imprescindíveis. Ao criticar o Utilitarismo o autor peca em afirmar que esta filosofia presta-se a analisar tanto a moral individual quanto a justiça social, pois como observamos nas outras teorias a crítica está em considerar o utilitarismo uma teoria essencialmente individualista e que não tem a solidariedade como princípio coletivo. Entretanto, e essa parece ter sido a intenção de Posner ao afirmar que o utilitarismo se preocupa com a coletividade, a justiça social pode ser concretizada de modo reflexo, isto é, o aumento da satisfação pessoal pode acarretar consequências que maximize também a felicidade coletiva e não como objetivo a ser alcançado como vimos na defesa dos outros
autores citados nesse contexto. Quanto ao perigo do instrumentalismo da teoria utilitarista para fins totalitários em razão da abrangência de seu conteúdo, acreditamos ser uma crítica fraca, tendo em vista que qualquer teoria abrangente incorre no mesmo risco. A crítica acerca da ausência de um método para medir o nível de felicidade, seja média ou total, é bastante pertinente e coadunamos com ela, apesar de termos no meio acadêmico estudo que buscou medir a felicidade futura65.
Logo, além dos pressupostos já elencados ao final do diálogo entre Rawls e Walzer podemos acrescentar outros resultantes da análise das teorias de Dworkin e Posner: a) O contexto político é importante para a manutenção do ideal igualitário; b) O desperdício é sempre injusto; c) A intervenção estatal é uma ação necessária para a realização da igualdade;