A margem de discricionariedade para o uso de critérios sustentáveis nas compras

Apesar do TCU já ter se manifestado no Acórdão 1.752/2011 a respeito do poder- dever da Administração Pública de zelar pela observância dos princípios licitatórios e recomendar à época, ao Ministério de Planejamento, Orçamento de Gestão, a adoção de

92 _{BRASIL, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Guia de Compras Públicas Sustentáveis para a}

Administração Federal. Brasília, 2011. p. 59. Disponível em: http://www.gespublica.gov.br/content/guia-de-

compras-p%C3%BAblicas-sustent%C3%A1veis-para-administra%C3%A7%C3%A3o-federal. Acesso em 10 abr. 2019.

93 _{PNUMA, Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente. ABC do CPS: esclarecendo conceitos sobre}

consumo e produção sustentável (CPS). 2012. p. 42. Disponível em: http://www.oneplanetnetwork.org/sites/default/files/10yfp-abc_of_scp-pt.pdf. Acesso em 11 abr. 2019.

medidas para o uso eficiente e sustentável dos recursos naturais, por conta da adesão do país a acordos internacionais, à Agenda 21 e as disposições da Instrução Normativa de 2010, entre outras normatizações, o Decreto 7.746/2012 atribuiu ao gestor o poder discricionário de decidir sobre a adoção ou não de critérios sustentáveis nas licitações, dispondo, portanto, de uma margem de liberdade para decidir sobre a implementação das Compras Sustentáveis.

Não restam dúvidas que o Decreto n° 7.746/2012 fortaleceu e ampliou a exigência de critérios sustentáveis, assim como buscou incentivar as CPS dando preferência aos produtos que atendam a esses critérios. Ele também estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações públicas, instituindo a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública (CISAP), com o objetivo de dar preferência aos produtos com menor potencial ofensivo ao meio ambiente, fomentando com isso as Compras Públicas Sustentáveis.

Esse decreto também estabeleceu que a CISAP como um órgão interministerial vinculado à Secretaria de Logística e Informação (SLTI), atribuindo uma natureza consultiva e de caráter permanente, em busca do estabelecimento de uma cultura sustentável na administração pública, promovendo a implementação de ações de sustentabilidade através da preparação do agente e do gestor94.

Segundo o Ministério da Justiça, “o desafio da padronização das CPS foi deixado a cargo da CISAP, cuja denominação interministerial permitirá considerar as diversidades de demanda e também, difundir boas práticas95”.

No rol de competências da CISAP, elencadas no artigo 11 do Decreto n° 7.746/2012, estão: a proposição à SLTI de planos de incentivos para órgãos e entidades que se destacarem nos Planos de Gestão de Logística Sustentável; o estabelecimento de critérios e práticas de sustentabilidade nas aquisições e contratações, no uso dos recursos públicos e no descarte de materiais; a proposição de estratégias que visem sensibilizar os servidores bem como capacitá-los para uma utilização adequada dos recursos, promovendo assim uma gestão mais sustentável; a divulgação das práticas sustentáveis94.

O Decreto ainda estabelece diretrizes de sustentabilidade, entre elas estão: minimizar o impacto sobre os recursos naturais; dar preferência para matérias-primas e tecnologias da

94 _{BRASIL. Decreto 7.746, de 05 de junho de 2012. Regulamenta o art. 3o da Lei no 8.666, de 21 de junho de}

1993, para estabelecer critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela Administração Pública Federal. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/decreto/d7746.htm. Acesso em: 02 abr. 2019.

95 _{BRASIL. Ministério da Justiça. Mecanismos jurídicos para a modernização e transparência da gestão}

pública. Série Pensando o Direito, vol. 2, n. 49, 2013, p. 197. Disponível em:

localidade; melhorar a eficiência no uso da água e energia; gerar mais empregos, preferencialmente na localidade do órgão ou entidade; selecionar materiais e bens de maior vida útil e menor custo de manutenção; fazer uso de inovações que reduzam a pressão sobre os recursos naturais; exigir a origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras94.

Portanto, nas contratações públicas deve ser exigida a inserção de critérios de sustentabilidade nos instrumentos convocatórios, visando minimizar os impactos socioambientais possivelmente produzidos, por exemplo, na aquisição de produtos de madeira em geral, na contratação de equipamentos de limpeza e na aquisição de eletrodomésticos que gerem ruído e consuma energia, na aquisição de bens constituídos por material biodegradável, na contratação de serviços de limpeza e conservação.

Pouco tempo após a publicação do Decreto n° 7.746/2012, os Ministérios do Meio Ambiente, Planejamento, Minas e Energia, Desenvolvimento Social e Combate à Fome, instituíram através da Portaria Interministerial nº 244 de 06/06/2012 o Projeto Esplanada Sustentável (PES), onde se determinou a obrigatoriedade de inclusão de critérios de sustentabilidade nas compras e contratações públicas da administração pública federal. Esse projeto tem por finalidade “integrar ações que visam à melhoria da eficiência no uso racional dos recursos públicos e à inserção da variável socioambiental no ambiente de trabalho”, estimulando a integração dos principais programas de sustentabilidade do governo federal, quais são: A3P, Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica (Procel), Coleta Seletiva Solidária, Programa de Eficiência de gasto Público (PEG)96. Em 2015, com o objetivo de catalogar, esclarecer e disponibilizar melhores práticas dos setores público e privado na área de gestão de gastos, bem como de incentivar a adoção de critérios sustentáveis nas compras públicas, o PES elaborou uma coletânea de melhores práticas de gestão do gasto público e um folder do projeto.

Para a Advocacia Geral da União (AGU) a redação dada ao 3º da Lei 8.666/93 em 2010, ergueu a promoção do desenvolvimento nacional sustentável ao mesmo nível de importância das demais finalidades da licitação e deixou claro que “a inclusão de critérios

96 _{BRASIL. Portaria interministerial nº 244, de 6 de junho de 2012. Institui o Projeto Esplanada Sustentável -}

PES, cuja finalidade é integrar ações que visam à melhoria da eficiência no uso racional dos recursos públicos e à inserção da variável socioambiental no ambiente de trabalho. Diário Oficial [da] República

Federativa do Brasil, Brasília, DF, 6 jun. 2012. Disponível em: http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/dides/projeto_esplanada_portaria_n244.pdf. Acesso em: 20 maio 2019.

sustentáveis nas licitações deve ser a regra e a não inclusão é exceção, que necessita inclusive ser justificada pelo gestor97”.

A AGU ainda esclarece que, quando se trata da discricionariedade do gestor, durante a definição do objeto a ser licitado, existem limitações impostas pela legislação ambiental incidente sobre os vários produtos e serviços, bem como da legislação trabalhista que, por exemplo, limita o trabalho infantil e proíbe o trabalho escravo98.

No mesmo sentido é o entendimento de Juarez de Freitas99:

[...] toda a discricionariedade administrativa encontra-se plenamente vinculada à sustentabilidade: não se depende de regras legais por acréscimo (ainda que esclarecedoras leis tenham surgido recentemente, como será enfatizado) para cobrar a aplicação imediata do princípio constitucional. O contrário representaria arbitrariedade por omissão antijurídica e danosa.

Portanto, quando se trata da margem de discricionariedade do gestor na inserção de critérios de sustentabilidade, não há qualquer dúvida sobre sua limitação, devendo os agentes e gestores públicos, no momento da elaboração das normas editalícias, preverem critérios sustentáveis nas aquisições de bens e na contratação de serviços, garantindo a eficiência dos recursos públicos e a responsabilidade socioambiental, em conformidade com as orientações do PES.