CAPÍTULO 2. CONTEÚDO DA IMPARCIALIDADE DO ÁRBITRO E SUA OPERACIONALIZAÇÃO PELA APARÊNCIA
2.1. Função da imparcialidade
2.1.1. Modelo processual, participação e influência
Teorias sobre a legitimação das decisões jurisdicionais239 240 e sobre o exercício da democracia através do discurso influenciaram a concepção241 do “modelo democrático de
processo”, que põe em relevo a participação do julgador e das partes para o seu
desenvolvimento e conclusão242.
Considerando-se a abertura do sistema jurídico ao entorno social e à pluralidade de valores e interesses – conflitantes – que ele contém, resta cada vez mais comprometida a eficácia
236
A distinção entre o dever de revelação e a imparcialidade é tratada no capítulo 4.3 do presente estudo. 237 Sobre a relação contratual entre árbitros, partes e instituição arbitral, vide V
ALERIO SANGIOVANNI. Il rapporto… op. cit., pp. 827-837. Vide, também MANUEL PEREIRA BARROCAS. Manual de arbitragem. Coimbra: Almedina, 2010, pp. 319-325.
238
Sobre o devido processo na arbitragem, vide EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE. Processo... op. cit., pp. 103-107. Vide, também, MATTI S.KURKELA;SANTTU TURUNEN. Due process... op. cit., pp. 1-14. 239 A
NDRÉ ALVES DE ALMEIDA. Processualidade jurídica e legitimidade normativa. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 110.
240
Na verdade, as teorias se voltam à legitimação e controle de todas as instâncias do poder estatal, e não apenas do poder jurisdicional. Sobre o tema, ANTONIO MANUEL PEÑA FREIRE. La garantía en el estado constitucional de derecho. Madrid: Trotta, 1997, passim.
241 A
NTONIO DO PASSO CABRAL. Nulidades do processo moderno. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 106.
242 D
IERLE JOSÉ COELHO NUNES. Processo jurisdicional democrático: uma análise crítica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008, p. 212.
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da lei (elaborações políticas de interesse geral) para a solução de controvérsias. Tal solução, assim, deve ser construída de acordo com a dinamicidade e pluralidade sociais, através de pressupostos comunicativos que letigimam o direito produzido pelo diálogo243, que utiliza como ponto de partida as homogenizações normativas características das regulações legais (embora não se esgote nelas)244. Ao assim proceder, abre-se espaço às considerações específicas dos valores, interesses e bens jurídicos envolvidos, legitimando o exercício do poder não apenas pela autoridade da lei (cuja importância é indiscutível), mas pela consideração e participação dos seus destinatários na construção da norma vigente e aplicável à solução da controvérsia245.
Por sua vez, as teorias do discurso buscam reconhecer as condições pelas quais uma decisão pode ser racionalmente obtida, mediante um processo comunicativo voltado ao consenso246. Entre tais condições está a oportunidade de os debatedores participarem seriamente da argumentação, em completa igualdade de oportunidades247.
Inspirada por essas ideias, a processualística moderna substituiu não apenas o ideário liberal do processo como coisa das partes meramente fiscalizada pelo julgador, como também ultrapassou o ideário social e ativista do processo como coisa do julgador ao qual as partes se submetem248. Esses padrões foram suplantados pelo modelo democrático de
processo249, que exige a comparticipação de todos os sujeitos processuais250, agregando ao conteúdo do contraditório processual não apenas a possibilidade de as partes se informarem sobre (ou se oporem a) uma decisão, mas a possibilidade de que elas – efetiva
243 J
ÜRGEN HABERMAS. Direito e democracia: entre facticidade e validade (trad. Flávio Beno Siebeneichler), v. II, 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 19-25.
244 A
NTONIO MANUEL PEÑA FREIRE. La garantía... op. cit., pp. 246-247. 245 R
OSEMIRO PEREIRA LEAL. Teoria processual da decisão jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 145. 246 A
NTONIO DO PASSO CABRAL. Nulidades... op. cit., p. 109. 247
JOVINO PIZZI. O conteúdo moral do agir comunicativo. São Leopoldo: Unisinos, 2005, p. 148.
248 Esses lugares-comuns, cujos extremos descambam ou para a absoluta inércia do julgador, ou para o excessivo ativismo judicial, são tratados (com ocultação das respectivas desvantagens de cada ponto de vista) na mesma obra por JORGE W.PEYRANO. Sobre el activismo judicial, in Activismo y garantismo procesal. Córdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2009, pp. 11-20, e por ADOLFO ALVARADO VELLOSO. El garantismo... op. cit., pp. 145-163.
249 Sobre a concepção do contraditório no processo liberal, no processo social e no processo democrático, em detalhado apanhado histórico, vide HUMBERTO THEODORO JUNIOR;DIERLE JOSÉ COELHO NUNES. Princípio do contraditório: tendências de mudança na sua aplicação, in Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, v. 28, 2009, pp. 179-182.
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e concretamente – participem da sua construção. Sob essa ótica, o contraditório processual surge como garantia de influência das partes nas decisões proferidas no processo251.
De fato, para participar da construção da norma concreta, não basta que as partes contem com um mecanismo que garanta o equilíbrio na obtenção de informações relevantes e a oportunidade de as partes reagirem a uma decisão desfavorável, consubstanciado no entendimento do princípio do contraditório segundo o binômio informação-reação clássico252. Antes de tudo, as partes devem contar com um julgador que possa ser
influenciado pelos argumentos apresentados, não apenas com a faculdade de reação, mas
também de ação sobre o entendimento do julgador. Influência, nesse sentido, é “um meio
de obter um efeito sobre a atitude ou opinião dos outros por meio de uma ação intencional (...) através do apelo ao senso subjetivo de obrigação [desses outros] (...) e sem a ameaça de sanção situacional” 253 , ou, de modo mais orientado para o processo, “um
condicionamento significativo da conduta dos demais sujeitos do processo, realizado a partir de posições críticas ou omissões conclusivas, transmitidas comunicativamente e que, caso não existissem, poderiam, mantidas as demais condições, motivar o sujeito condicionado a agir de modo diverso”254.
251 C
ÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. A instrumentalidade do processo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 27. No mesmo sentido: “In questo contesto, osserviamo che la comprensione del contraddittorio come diritto di influenza esprime la democrazia deliberativa nel processo: la società può influenzare gli atti decisori statali con la discussione argomentativa, ed il contraddittorio è il principio processuale che mette in pratica questo procedimento dialogico, aprendo il palco giurisdizionale al dibattito partecipativo e pluralista”. ANTONIO DO PASSO CABRAL. Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito, in Rivista di diritto processuale, v. 2, 2005, p. 456.
252 É de se notar que a Teoria Geral do Processo já superou essa noção simplificada do contraditório, conforme se depreende da leitura de duas edições distintas da obra fundamental sobre o assunto. Na mais antiga lê-se que “o contraditório é constituído por dois elementos: a) a informação; b) a possibilidade de reação”, ao passo que, na mais recente, consta que o juiz “ouvindo uma [das partes], não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a ambas a oportunidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir no convencimento do juiz.” Compare-se ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA; ADA PELLEGRINI GRINOVER;CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO.Teoria Geral do Processo, 1. ed. São Paulo: RT, 1974, p. 27, com ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA;ADA PELLEGRINI GRINOVER;CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Teoria Geral do Processo, 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 64.
253 No original: “Influence is a way of having an effect on the attitudes and opinions of others through intentional (…) action” “through appeal to a subjective sense of obligation” “without reference to any threat of situational sanctions”. TALCOTT PARSONS. On the concept of influence, in The public opinion quarterly, v. 27, 1963, pp. 38 e 45.
254 A
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É por meio da influência exercida pelos argumentos trazidos à cognição do julgador que as partes efetivamente participam do processo, legitimando, com essa participação efetiva, a decisão tomada255.
Nesses termos, a imparcialidade não se revela como a inexistência de preferência ou
predisposição do julgador a uma das teses apresentadas no processo ou à pessoa mesma de
uma das partes, tal como comumente colocado pela doutrina256, em conceito que entendemos negativo. A imparcialidade deve ser objeto de um conceito positivo, que ponha em relevo a sua função de, a despeito das preferências do julgador (inerentes a qualquer ser humano), possibilitar a influência das partes no seu convencimento, pela consideração dos argumentos apresentados no processo.
Sob o ponto de vista metodológico-jurídico, a imparcialidade consiste na condição subjetiva do julgador em ser influenciado e persuadido257 pelos argumentos de ambas as (ou melhor, de qualquer das) partes no litígio, a despeito de suas alienáveis258 preferências ou predisposições.