CAPÍTULO 3. CONSTRUÇÃO DA NORMA CONCRETA E SUAS PREMISSAS
3.5. Proposta normativa e observador Diferentes visões?
Além do ambiente institucional (e de seus protagonistas), a análise da imparcialidade do árbitro deve levar em conta também a referência subjetiva do observador. Essa é premissa que, se não for colocada de modo claro, poderá levar a padrões de análise diferentes e inconciliáveis. E aqui se utiliza o termo “inconciliável” porque certa divergência de análise é até mesmo esperada: não seria de se espantar que a análise da imparcialidade de um árbitro realizada por uma comissão instituída por profissionais atuantes nesse mercado (que talvez pertençam ao mesmo círculo de profissionais com quem o árbitro habitualmente atua) não seja idêntica à análise que o próprio árbitro faz de si, da análise tomada a partir da observação de um particular não afeito à arbitragem, ou ainda da análise de uma das partes.
A imparcialidade, conforme já visto, por configurar a vedação psíquica do árbitro à influência dos argumentos de uma das partes, não pode ser mensurada ou aferida in natura, tendo que ser revelada de acordo com a aparência. E a aparência é o fruto da percepção de
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ARIE ÖHRSTRÖM. Decisions by the SCC Institute regarding challenge of arbitrators, in Stockholm arbitration report, 2002, n. 1, pp. 39-42.
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um sujeito frente ao qual as circunstâncias fáticas se desenrolam, ou seja, é fruto da percepção de um observador.
Como observador privilegiado, um membro da comunidade arbitral à qual pertence o árbitro que tem sua impacialidade escrutinada poderá, na sua observação da circunstância fática do caso, levar em consideração as impressões que já possuía a respeito do profissional. Como observador interessado, uma parte possivelmente partirá da pressuposição de que a parte contrária escolheu árbitro com vistas a potencializar o ganho da causa (um árbitro, portanto, que seja mais influenciável à tese defendida pelo adversário535), o que aumentará, de modo geral, a disposição dessa parte em observar qualquer fato relativo ao árbitro como uma provável demonstração da sua parcialidade; essa mesma disposição poderá motivar a parte a ser muito mais leniente na observação de qualquer fato suspeito que envolva o árbitro por ela escolhido. É por isso que o dever de revelação é frequentemente ligado à “dúvida justificada” a respeito da imparcialidade do árbitro “aos olhos das partes”. Não se pode esperar que elas sejam razoáveis porque, diante do interesse que têm em vencer, as partes são observadores interessados.
Por conta dos diferentes pontos de vista pelos quais as aparências podem ser analisadas, o intérprete deve assumir, o tanto quanto possível, a postura de um observador razoável, de uma pessoa capaz de verificar os eventos fáticos cuja descrição irá constituir a norma concreta do modo mais isento possível na consideração das premissas de estrutura e das premissas de conteúdo.
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Demonstrando que em um universo de 34 processos arbitrais ICSID em que houve julgamento não unânime (“dissenting oppinions”), quase cem por centos dos árbitros dissidentes julgaram em favor da parte que os haviam nomeado e que, em alguns casos, tais votos foram utilizados para fragilizar a decisão arbitral em procedimentos de anulação, van den Berg aponta que o fenômeno ensejaria preocupação quanto à neutralidade arbitral. Analisando as desvantagens dos votos divergentes apresentados por árbitros nomeados pelas partes, o autor conclui que a raiz do problema está na forma de constituição dos tribunais, que pode criar árbitros de algum modo dependentes das partes que os nomearam, razão pela qual acata a sugestão de Jan Paulsson de substituir o método pela introdução de lista fechada de árbitros com procedimento (não controlado pelas partes) de sua eleição, apontando que até que tal sugestão seja implementada, a arbitragem de investimento funcionaria melhor e teria mais credibilidade se os árbitros nomeados pelas partes não apresentassem votos dissidentes. ALBERT JAN VAN DEN BERG. Dissenting opinions… op. cit., esp. pp. 828- 831 e 834. Quanto ao texto referido por van den Berg, vide JAN PAULSSON. Are unilateral appointments defensible?, in Kluwer arbitration blog, 02.04.2009; disponível no endereço eletrônico http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2009/04/02/are-unilateral-appointments-defensible/; consulta em 21.02.2014. Análise divergente ao texto de (em resposta a) Jan Paulsson, é feita por ALEXIS MOURRE. Are unilateral appointments defensible? On Jan Paulsson’s moral hazard in international arbitration, in Kluwer arbitration blog, 05.10.2010; disponível no endereço eletrônico http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/10/05/are-unilateral-appointments-defensible-on-jan-
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É evidente que a separação entre observador e intérprete é algo artificial, visto que se afigura pouco usual ao intérprete dissociar-se da sua própria identidade para se colocar no papel de observador de outra qualidade: como um experiente árbitro aceitará que, sob o ponto de vista de uma das partes, a sua participação em painel de um evento dedicado ao direito discutido na arbitragem, em conjunto com o advogado interno da parte rival, não ensejaria (novamente: sob a ótica de uma das partes) questionamento a respeito da sua imparcialidade? Essa atividade, natural para quem pertence à comunidade arbitral, certamente levantará suspeitas ao leigo.
A jurisprudência do common law, sobretudo a inglesa, dedicou atenção ao tema da imparcialidade para árbitros e juízes, estabelecendo testes nos quais a imparcialidade é analisada sob o ponto de vista da própria corte ou de um observador isento e informado536. Um observador justo e equilibrado, na construção inglesa, seria o sujeito ideal que conheceria os argumentos a favor e contrários à identificação da parcialidade do árbitro em um caso concreto, não suspeitando em demasia ou sendo por demais ingênuo, sabendo ponderar os fatos relevantes para sua decisão sobre a lógica do que é socialmente aceito. Ainda que tome por base um sujeito ideal, a padronização do observador pode – e deve – ser aceita como parâmetro para a elaboração de proposta normativa a respeito da imparcialidade do árbitro537.
Um padrão de observador, ainda que ideal e sujeito a aproximações, deve ser levado em conta. E, para a construção da norma concreta, devem ser afastados os personagens das partes e dos próprios insiders do meio arbitral, que podem levar suas impressões pessoais a respeito do árbitro cuja parcialidade está sob análise. Afastados esses dois extremos, evita- se, na medida do possível, um observador que venha a ser corporativista ou complacente demais, ou então rigoroso ou desconfiado demais. O observador deve ser tomado como alguém que, ciente de que a utilização da arbitragem se dá em um mercado relativamente fechado, é capaz de identificar os fatos que levariam à aparência de parcialidade, sem leniência ou, no polo oposto, intransigência quanto à postura socialmente adequada e juridicamente aceitável.
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Vide capítulo 1.3.3.1 do presente estudo.
537 Resumo sobre os diferentes “testes” ingleses e os correspondentes pontos de vista dos observadores, vide SAMUEL ROSS LUTTRELL. Bias… op. cit., pp. 59-61.
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Mais uma vez seja reiterada a dificuldade de se apartar o observador do intérprete. Uma vez que a subsunção, como se viu, dá-se através de “idas e vindas” entre a descrição de sentido (juízo) que o intérprete faz do evento do mundo físico e a descrição de sentido (juízo) que o intérprete faz da regra jurídica que entende aplicável, imaginar-se um observador que apenas identifique os fatos na sua “pureza” e mensure a aparência de imparcialidade “em si” é fantasioso; mesmo o observador, para identificar os fatos e para a mensuração da aparência irá recorrer a pautas jurídicas, modelos normativos, decisões em outros casos concretos e diretrizes doutrinárias. Assim, o padrão de observador, mais que uma função positiva, serve para evitar a possibilidade de distorções que ocorreriam se a análise fosse feita “aos olhos das partes” ou “aos olhos dos membros da comunidade
arbitral”538.
A variedade de profissionais envolvidos com a arbitragem (juízes, advogados, potenciais árbitros) e a variedade de instituições arbitrais – tudo potencializado pelas várias legislações nacionais e orientações jurisprudenciais derivadas das diversas nacionalidades nas quais o fenômeno da arbitragem se apresenta, logo, potencializado pelas diferentes heranças jurídico-culturais nacionais – somam mais um grau de dificuldade para a comparação539 e consequente eleição de um observador médio, ao qual será ligada formulação de uma proposta normativa. No entanto, essa tarefa não é impossível.
538 Nesse sentido, discutindo o padrão para a lei federal de arbitragem norte-americana: “If the standard of ‘appearance of bias’ is too low for the invocation of Section 10, and ‘proof of actual bias’ too high, with what are we left? Profoundly aware of the competing forces that have already been discussed, we hold that ‘evident partiality’ within the meaning of 9 U.S.C. § 10 will be found where a reasonable person would have to conclude that an arbitrator was partial to one party to the arbitration. In assessing a given relationship, courts must remain cognizant of peculiar commercial practices and factual variances. Thus, the small size and population of an industry might require a relaxation of judicial scrutiny, while a totally unnecessary relationship between arbitrator and party may heighten it. In this way, we believe that the courts may refrain from threatening the valuable role of private arbitration in the settlement of commercial disputes, and at the same time uphold their responsibility to ensure that fair treatment is afforded those who come before them.” Caso Morelite Constr. Corp. v. New York City Dist. Council Carpenters Ben. Funds, 748 F.2d 79, 83-84 (2d
Cir.1984), disponível no endereço eletrônico
https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F2/748/748.F2d.79.84-7351.86.html; consulta em 21.02.2014. 539 T
178 3.6. Roteiro para a criação de normas concretas
A norma concreta a ser construída em determinado caso deve ter, em sua raiz, uma regra vinculante, ou seja, um texto dado pela lei ou pelo regulamento aplicável a determinado processo arbitral ou, ainda, por outra forma consensualmente estabelecida pelas partes.
Se a regra trouxer hipótese de fato – com nível suficiente de detalhe – certo evento que o intérprete possa utilizar para a consequência jurídica que defende (parcialidade ou imparcialidade do árbitro), basta ao referido intérprete aproximar o juízo linguístico- valorativo que extrai de tal hipótese ao juízo linguístico-descritivo que se utiliza para descrever o evento efetivamente ocorrido no mundo fático. Com isso, o intérprete aproxima, via subsunção, essas duas descrições540. No direito brasileiro, há descrição de algumas hipóteses que “caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes” (art. 14 da LA) com nível de detalhe suficiente para a utilização desse método: é o caso do árbitro que, antes de ser nomeado para a função, era advogado de uma das partes no processo arbitral (art. 134, inc. II, do CPC); ou então o caso do árbitro que tiver aconselhado uma das partes sobre a causa (art. 134, inc. IV, do CPC). Essas “relações” (termo usado pelo art. 14 da LA) estão descritas de modo suficientemente detalhado para a aplicação nos casos concretos, permitindo que a imparcialidade seja aplicada como
regra541.
Entretanto, nos casos em que a descrição do evento não se subsumir à descrição da hipótese normativa, o intérprete deverá se utilizar da regra geral do art. 21, § 2º, da LA, que estabelece um estado de coisas a ser buscado no processo arbitral, demonstrando que o evento do mundo concreto desfavorece essa busca, razão pela qual impõe consequências
jurídicas que redirecionem tais eventos ao estado de coisas eleito, seja com a não
confirmação do árbitro nomeado, seja com o seu afastamento, seja com a anulação da sentença que este proferiu, seja, ainda, com qualquer outra consequência jurídica que se volte à proteção da imparcialidade. Essa tarefa – muitíssimo mais difícil do que a utilização direta de comportamentos descritos com maior nível de detalhe nas hipóteses de fato das regras vinculantes – ensejará maior profundidade no exame do que o presente
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ARL ENGISCH. Introdução... op. cit., pp. 78-84. 541 H
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estudo optou por denominar premissas de estrutura e premissas de conteúdo. Significa dizer que o intérprete terá maior ônus argumentativo para demonstrar que a norma concreta que ele propõe tem como finalidade a proteção da imparcialidade (e, portanto, da influência dos argumentos das partes na decisão do árbitro) à luz do processo democrático, respeitando os postulados normativos (interpretativos, especialmente o da proporcionalidade) que impõem coesão e coerência dessa norma frente ao sistema jurídico, adaptando-a adequadamente aos eventos que ensejam a aparência de parcialidade. Nesse sentido, a imparcialidade se revela como princípio542.
Especialmente nessa segunda acepção, a busca do cumprimento da função da imparcialidade do árbitro não pode ser feita de modo cego e irrealista, pois isso poderia implicar a utilização do instituto como forma de obstar o processo, contrariamente à sua função de promovê-lo de modo democrático (e por isso, mais seguro). Se, de um lado, a tolerância à nomeação de árbitros com critérios muito lassos de imparcialidade permite que profissionais perniciosos venham a ser escolhidos como julgadores, de outro lado, critérios excessivamente rígidos ensejarão uma situação de precariedade do julgador, permitindo a sua desestabilização mediante táticas dilatórias da parte que queira obstar o processo ou anular decisão que prejudique seus interesses543. A elaboração da norma concreta relativa à imparcialidade do árbitro tem que ter em vista esse duplo risco e se pautar por um critério de realidade em que a arbitragem é praticada (daí porque atenção deve ser dispensada ao
ambiente institucional correspondente e aos padrões de análise de um observador isento),
afastando da arbitragem os elementos indesejados sem prejudicar o desenvolvimento do processo ou dar armas àqueles que querem impugnar a arbitragem.
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UMBERTO ÁVILA. Teoria... op. cit., p. 85. 543 W
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