Momento da concessão

Haverá interesse processual na concessão de tutela antecipada, enquanto a tutela final não estiver apta a surtir seus próprios efeitos, seja porque ainda não foi proferida, seja porque é cabível recurso com efeito suspensivo contra ela. Desta forma, o limite temporal da tutela antecipada é determinado pelo início da eficácia própria da tutela final, podendo ser concedida em qualquer momento processual dentro desse intervalo de tempo. Nesse aspecto, não há nenhuma diferença entre as espécies de tutela antecipada.

Do exposto, podem ser extraídas algumas conclusões.

Se o recurso de apelação não tiver efeito suspensivo, a tutela poderá ser antecipada até o momento da sentença, sendo que, a partir daí, será a própria sentença que surtirá os efeitos cabíveis.409 _{Assim, nesse caso, o juiz não deverá} proceder à antecipação na ou a partir da sentença, não por violação a qualquer mandamento, mas por desnecessidade da medida, já que a própria sentença será apta a satisfazer a necessidade de tutela imediata.

Apesar de ter mantido o efeito suspensivo da apelação como regra, o novo CPC previu uma modificação substancial no sistema ao prever o julgamento parcial de mérito, rompendo com o princípio da unicidade da sentença (art. 356). Como nos termos do art. 203, § 1.º, o provimento judicial se caracteriza como sentença quando põe fim à fase de conhecimento, teremos nesse caso uma decisão interlocutória de mérito, a qual será recorrível por meio de agravo de instrumento, o que, aliás, foi expressamente previsto no § 5.º do art. 356.

Como o agravo de instrumento é um recurso que não dispõe naturalmente de efeito suspensivo, ter-se-á no caso uma decisão de mérito exequível imediatamente, o que, aliás, o legislador fez questão de frisar no § 2.º do art. 356. Nesses casos, portanto, a tutela antecipada, seja qual for, não poderá ser deferida na decisão do julgamento parcial ou a partir dela, pois nada acrescentará em termos de eficácia.410

409 _{BUENO, Tutela... cit., p. 34.}

410 _{Ressalte-se, contudo, que mesmo nesse caso será possível o deferimento da antecipação} dos efeitos da tutela recursal, que apesar de ser espécie de tutela antecipada, tem cabimento a partir de outros fundamentos e sob outra perspectiva.

Por outro lado, se a apelação dispuser de efeito suspensivo, não haverá óbice à concessão da antecipação na própria sentença411 _{ou mesmo após ela,} já que naturalmente a parte não disporá dos efeitos práticos da decisão recorrida. Nesses casos, a antecipação da tutela não é medida inócua, tendo, pelo contrário, muita utilidade, pois opera o efeito relevantíssimo que é o de permitir a execução provisória do comando antecipado, em razão da previsão do art. 520, inc. VII, do CPC de 1973, e do art. 1.012, § 1.º, inc. V, do novo CPC, que preveem que a apelação da sentença que concede, confirma ou revoga a antecipação dos efeitos da tutela será recebida apenas no efeito devolutivo. Aliás, ao prever nesse inciso a expressa possibilidade de concessão da tutela antecipada na sentença, o novo CPC encerrou a discussão a respeito de seu cabimento.

Assim, conforme bem observa Cassio Scarpinella Bueno, se proferida na ou a partir da sentença, a tutela antecipada se transformará em mecanismo para retirar o efeito suspensivo do recurso fora daqueles casos em que o próprio legislador o fez, tratando-se da retirada ope iudicis do efeito suspensivo.412

Da mesma forma e por mais evidentes razões, antes da sentença, a antecipação da tutela poderá ser deferida em qualquer momento do processo, bastando que seus pressupostos estejam satisfeitos. Nessa quadra, contudo, é possível notar algumas diferenças no regime das tutelas de evidência e de urgência.

5.3.3.1 Distinção entre a tutela de urgência e a de evidência

Em primeiro lugar, no caso da tutela de urgência, o novo CPC previu a possibilidade de a antecipação ser apreciada após a produção de prova em justificação prévia (art. 300, § 2.º), o que não será possível em relação à de evidência, por não ser compatível com as suas hipóteses de cabimento, as quais exigem ou conduta abusiva da parte contrária ou prova documental.413

411 _{NERY JUNIOR; NERY, Código de Processo Civil... cit., art. 273, nota n. 26. Nesse sentido:} STJ, REsp 648.886/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 2.ª Seção, julgado em 25.08.2004, DJ 06.09.2004, p. 162; STJ, REsp 473.069/SP, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, julgado em 21.10.2003, DJ 19.12.2003, p. 453; STJ, REsp 706.252/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1.ª Turma, julgado em 13.09.2005, DJ 26.09.2005, p. 234.

412 _{BUENO, Tutela... cit., p. 100.}

Outra diferença é a questão da possibilidade ampla e geral de deferimento liminar para as tutelas de urgência (art. 300, § 2.º) e sua restrição em alguns casos para a tutela de evidência (art. 311, parágrafo único), que ficam condicionados à prévia oitiva da parte contrária.

A oitiva prévia da parte contrária, de toda forma, continua sendo a regra, pois decorre do direito ao contraditório, devendo ser dispensada apenas quando puder causar lesão ao direito do autor,414 _{o que se vislumbra quando a citação} do réu puder tornar ineficaz a medida ou a urgência exigir uma providência imediata.415

Nesse sentido, poder-se-ia afirmar que, no caso da tutela de evidência, como a urgência não está presente, a oitiva da parte contrária sempre se fará necessária. É o que entende Leonardo Greco, para quem é necessário o

periculum in mora para a concessão liminar da tutela de evidência, mesmo nos

casos dos incs. II e III, pois só a urgência autoriza a postergação do contraditório.416

Não parece ser essa, todavia, a melhor a interpretação. A regra do parágrafo único do art. 311 deve ser interpretada no contexto da tutela de evidência, ou seja, sob a perspectiva da ausência de qualquer urgência. Assim, mais do que para proibir a concessão da medida de forma liminar, no caso dos incs. I e IV, a regra do parágrafo único serve para autorizá-la expressamente no caso dos incs. II e III, pois somente essa autorização demandaria regra específica. Não houvesse o parágrafo único, todas as hipóteses exigiriam a prévia oitiva da parte contrária, salvo se presente a urgência, hipótese, todavia, em que a medida seria deferida, não com amparo no art. 311, mas no art. 300 do novo CPC.

No caso dos incs. II e III do art. 311, não há qualquer violação ao direito fundamental ao contraditório, pois, como já dissemos, ele apenas será diferido no tempo, o que se justifica, nesses casos, em razão da existência de robustez

414 _{MARINONI, Antecipação... cit., 2011, p. 158.}

415 _{NERY JUNIOR; NERY, Código de Processo Civil... cit., art. 273, nota n. 12; MARINONI;} ARENHART; MITIDIERO, Novo curso... cit., p. 207.

416 _{GRECO, Leonardo. A tutela de urgência e a tutela de evidência no Código de Processo Civil} de 2014/2015. Revista Eletrônica de Direito Processual. Rio de Janeiro, v. 14, n. 1, p. 321-322,

2014. Disponível em: <http://www.e-

publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/viewFile/14541/11014>. Acesso em: 22.11.2015. No mesmo sentido: MACÊDO, Antecipação... cit., p. 545-546.

e consistência de seus fundamentos, admitindo-_{se como “injusto fazer com que} o autor aguarde para ver realizado um direito que já se encontra definido pelas Cortes Supremas ou que se encontra apropriadamente confortado pela prova específica que o instrumentaliza no plano do direito material”.417

Já no caso dos incs. I e IV, como pudemos tratar nos capítulos respectivos, a consistência dos fundamentos que justifica a antecipação da tutela sem urgência somente se configura a partir do oferecimento da defesa, pois decorre do conteúdo dela, fazendo com que, em hipótese alguma, haja possibilidade de deferimento liminar nesses casos.