O inc. III do art. 311 prevê o cabimento da antecipação da tutela de evidência, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa.
Trata-se, como se vê, de hipótese de tutela diferenciada em razão das exigências do direito material. Enquanto as demais hipóteses do art. 311 são genéricas, aptas a serem deferidas para qualquer espécie de direito e baseiam- se, direta ou indiretamente, na inconsistência da defesa, a presente hipótese é apenas uma opção casuística de reforço de efetividade a um tipo específico de direito material, qual seja, a posse em caso de contrato de depósito violado.
4.4.1 Contrato de depósito
O contrato de depósito é aquele pelo qual, o depositário recebe um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame (art. 627 do CC). As principais obrigações do depositário são duas: ter o cuidado e a diligência que costuma ter com o que lhe pertence na guarda e conservação da coisa depositada, e restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante (art. 629 do CC). São espécies do contrato de depósito o voluntário e o obrigatório, dividindo-se esse último em legal, necessário e miserável.301
Exigindo o depositante o bem dado em depósito e não sendo efetuada a sua restituição ocorrerá o descumprimento do contrato e o esbulho possessório, a serem reparados pela tutela jurisdicional.
300 Nesse sentido: BODART, Tutela... cit., p. 124.
301 MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 13. ed. atual. São Paulo: Atlas, 2007. p. 114.
4.4.2 Procedimento especial no CPC de 1973
O CPC de 1973 prevê um procedimento especial, chamado de ação de depósito, o qual presta tutela diferenciada em relação a esse tipo de contrato.
Nesse rito especial, estabelecido entre os arts. 901 e 906 do Código Buzaid, não há previsão de um provimento antecipado propriamente. Instruído o pedido adequadamente, com a prova literal do depósito e a estimativa do valor da coisa, o juiz determina a citação do réu para que efetue a entrega da coisa, o seu depósito em juízo, a consignação do equivalente em dinheiro, ou ofereça contestação (art. 902).302
Vê-se, portanto, que se a opção do réu for a de contestar em vez de entregar a coisa, não ocorre violação da ordem judicial a ensejar o seu cumprimento forçado, mas mera conversão do rito para o ordinário (art. 903), razão pela qual não se concorda com o entendimento de que o rito especial mencionado já contém previsão de tutela antecipada de evidência.303
Outra peculiaridade do rito da ação de depósito era a previsão de decreto de prisão do depositário infiel, em caso de procedência do pedido (decisão definitiva) e descumprimento da respectiva ordem judicial. Essa previsão, contudo, foi abolida definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da súmula vinculante n. 25,304 tendo sido extinto um dos elementos de diferenciação desse tipo de tutela.
A partir do início da vigência do novo CPC, prevista atualmente para 17 de março de 2016, não haverá mais um rito especial correlato à ação de depósito, pelo que a pretensão de restituição da coisa depositada passará a ser tutelável por meio do procedimento comum. Como compensação, contudo, o legislador estabeleceu o cabimento da tutela antecipada de evidência para esse caso, autorizando, assim, a expedição imediata de ordem de entrega do objeto. Trata-se, portanto, de um direito material que o sistema pretende tutelar de forma diferenciada, dando respaldo imediato ao depositante que tem seus bens móveis indevidamente retidos, o que confere segurança a esse tipo de
302 A prova literal do depósito, portanto, dizia respeito à admissibilidade da ação, pois ligada ao cabimento desse tipo de procedimento especial.
303 DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, Curso... cit., 2015, p. 627.
negócio. O que muda é que a tutela diferenciada antes era prestada por meio do estabelecimento de um rito especial e, a partir de agora, o será por meio de tutela provisória, conferida em procedimento comum.
4.4.3 Requisitos e disciplina
Para o deferimento do pedido de tutela imediata, faz-se necessário o oferecimento de prova documental adequada do contrato de depósito. Essa exigência é totalmente consentânea com o art. 646 do CC, que estabelece que o depósito voluntário provar-se-á por escrito.
O autor deverá também comprovar documentalmente, além da existência do contrato, a ocorrência da mora, razão pela qual, não se tratando de depósito a termo (mora ex re), será necessária a juntada da notificação respectiva (mora
ex personae).305
A tutela provisória, contudo, só poderá ser deferida, em relação à pretensão restituitória, de caráter específico, não podendo ser estendida à pretensão reparatória, cabível em caso de perda da coisa, seja porque a lei só faz referência à ordem de entrega, seja porque o cabimento da indenização depende do conhecimento de questões que demandam instrução, como a ocorrência de força maior.306
Preenchidos os requisitos mencionados, a tutela antecipada será deferida, independentemente da oitiva do réu (art. 311, parágrafo único), determinando-se que ele efetue imediatamente a entrega da coisa, com o que o autor passará a fruir de sua posse, até que o pedido seja julgado em caráter definitivo.
Apesar de o inc. III estabelecer apenas a cominação de multa, em caso de descumprimento, não se pode ignorar que a tutela antecipada nesse caso tem feição mandamental, razão pela qual o juiz estará autorizado a usar os
305 DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, Curso... cit., 2015, p. 628. Nesse sentido também o enunciado n. 29 do Seminário “O Poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil”, da ENFAM (Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados): “29) Para a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, III, do CPC/2015, o pedido reipersecutório deve ser fundado em prova documental do contrato de depósito e também da mora” (disponível em: <http://www.enfam.jus.br/wp-content/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERS%C3%83O-
DEFINITIVA-.pdf>. Acesso em: 06.09.2015).
amplos poderes previstos no art. 536 do novo CPC, podendo, portanto, determinar quaisquer medidas necessárias à satisfação do autor.307
4.5 Defesa não fundada em prova