a) natureza sancionatória x natureza indenizatória das multas
De plano firmamos posição no sentido de que as multas tributárias são todas elas de caráter sancionatório, não sendo possível as separar em multa sancionatória e multa indenizatória.
Sobre a natureza da multa de mora faz-se oportuno trazer a lição de Aliomar Baleeiro:
“Tolerou-se a distinção entre multa moratória e penalidade em tempos inflacionários, de alta instabilidade econômica, ou em tempos em que, anomalamente, os juros de mercado são especialmente atraentes. Nessas circunstâncias, a sanção — por meio de multas moratórias — visa a desestimular o contribuinte que prefere captar aqueles juros de mercado, antes de cumprir suas obrigações tributárias. No entanto, se já são cobrados aqueles juros, e até aquele limite, qualquer outra sanção pecuniária mais elevada, não importa a denominação que tenha, é penalidade, configurando uma punição sobre o patrimônio do infrator, com vistas a coibir o comportamento ilícito. Multa, qualquer que seja a adjetivação que lhe dê o legislador, é sanção de ato ilícito, penalidade. Aliás, o Código Tributário Nacional não distingue. Corretamente, chama de penalidades inclusive as multas moratórias, conforme parágrafo único do art. 134” 216
Não deve prosperar a comum distinção entre multas de mora e multas punitivas, estas seriam as que detinham caráter sancionador, aquelas seriam para reparar o atraso, sem caráter punitivo, meramente indenizatórias. Entendemos que toda multa
161 tem caráter punitivo. Por isso, Paulo de Barros afirma que toda multa exerce função de apenar o sujeito a ela submetido, tola ela tem natureza de sanção.
Sobre o fato jurídico moratório Robson Maia Lins escreveu de modo profundo em sua Tese de Doutorado, assim como Pontes de Miranda ao trabalhar o conceito de mora, explica:
1.MORA E MEMÓRIA. Mora vem de memor, lembrar, recordar, tal como memória. Originariamente, assistir pensando. Se o que devia não adimpliu, de modo que o que tinha direito não recebeu, e esse exigiu e não se lhe prestou, ou e aquele foi adimplir e viu recusada a prestação, ficam a meditar, a recordar, pelo tempo fora. O que não adimpliu ou o que recusou se põe em retardo, se atrasa, e esse escorrer de tempo, essa demora, em que se pode prestar e não se presta, ou em se poder receber e não se recebe, é o tempo da mora; por abreviação, a mora. Mora do devedor (mora debitoris) é o retardo, a demora, contrária a direito, da prestação, por alguma causa imputável a ELE. Mora do credor (mora creditoris, mora, accipiendi) é o retardo no adimplemento pelo credor, porque o credor omite a cooperação indispensável. Não há mora sem demora; por isso mesmo, se a prestação não mais pode ser feita, não há mora: há impossibilitação da prestação. 217
Como salientado, as multas fiscais possuem caráter pessoal, devem recair sobre a pessoa do infrator, aquele a quem incumbia o dever legal de adotar determinada conduta. Com efeito, o STF sumulou 565: “a multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado.”
217 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Vol. 23. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970.
162 Pontes de Miranda218 pontua muito bem: “Para que haja mora é preciso que
possa ser imputada, isto é, que possa a qualquer pessoa ser possível a prestação tempestiva; portanto que não tenha havido impossibilidade objetiva. Se houve impossibilidade objetiva, mas causada por culpa, há responsabilidade, sem se precisar do fato da mora.”
Seguimos entendimento segundo o qual toda multa possui caráter sancionatório.
Característica que distingue a mora no Direito Tributário é o fato de não depender de interpelação como ocorre no direito privado. Nesse sentido, Paulo de Barros Carvalho: “ao contrário do que se dá com as obrigações de direito privado, não é preciso interpelação do devedor para que este seja constituído em mora” 219
Como exemplo da multa de mora temos a Lei nº 9.430/96, art. 61 que estabelece multa de mora de 0,33% ao dia até estratificar-se no limite de 20%.
b) princípio da retroatividade da lei mais benéfica em matéria de penalidades
Pela leitura do art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional depreende-se que vige o princípio da retroatividade da lei mais benéfica em matéria de penalidades, incluindo-se dentre o rol a multa de mora. Em caso de superveniencia de lei menos severa, deve ser aplicada retroativamente aquela mais benigna caso o ato não esteja definitivamente julgado:
Art. 106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
218 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Vol. 23. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1970.
163 I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Exemplifiquemos com julgado que aplicou a multa de mora mais benéfica de 20% prevista na Lei 9.430 de 1996:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DE MORA.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. I. Consigno ser a hipótese de cabimento do reexame necessário, nos termos do artigo 475 do CPC. II. Plenamente aplicável, na espécie, a
redução do percentual da multa de 30% para 20%, com base na Lei nº 9.430/96, artigo 61. III. Apelação e reexame necessário desprovidos.
(TRF-3 - AC: 3427 SP 0003427-78.2012.4.03.6106, QUARTA TURMA Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, Data de Julgamento: 16/01/2014)