2.4. Distinção entre Sanção, Coercitividade e Coação
2.4.1. O problema do termo "sanção"
Para esboçar o problema semântico do termo "sanção", observe-se a variação de significados trazidos pelo Dicionário Michaelis da Língua Portuguesa:
Sanção: sf (lat sanctione) 1 Ato pelo qual o poder executivo
confirma a lei aprovada pelo legislativo. 2 Aprovação sem a qual uma lei seria inexequível; confirmação ou ratificação superior, considerada necessária. 3 A parte da lei em que se estabelece a pena contra os seus infratores; cláusula, condição ou circunstância que impele ou pune a violação e assegura a execução. 4 Prêmio ou castigo que visa a assegurar a observância ou a violação de uma lei. 5 por ext Aprovação ou confirmação de alguma coisa; ratificação. 6 Medida coercitiva, adotada geralmente de comum acordo por várias nações contra outra que viola o direito internacional, para forçá-la a desistir ou a ceder à decisão judicial e que consiste na limitação das relações comerciais; bloqueio, ou outras medidas econômicas ou militares. S. expressa, Dir: projeto aprovado pelo chefe de Estado depois de o ser pelo Congresso. S. interior: o remorso, após ação reprovável. S. natural: a resultante das leis naturais (doença consequente às intemperanças). S. pragmática: regulamento de um chefe ou soberano relativo a matéria de interesse nacional. S. presidencial ou real: confirmação do presidente da república ou do rei aos projetos de lei aprovados pelas assembleias legislativas. S. social: reação aprovativa ou reprovativa de um grupo ou sociedade a formas de comportamento admitidas ou condenadas; pode ser positiva ou negativa. S. tácita, Dir: aquela em que a sanção de uma lei se faz sem o pronunciamento do chefe de Estado após certo prazo, geralmente marcado na carta política de cada país. 72
Os conceitos supramencionados apontam a diversidade de aplicações cotidianas por que passa a palavra sanção.
No entanto, mesmo em termos de Ciência do Direito, não há uma univocidade significativa. Como se verá, muitos são os usos dados para o signo sanção.
62 O termo sanção integra o próprio conceito de Direito. É natural a divergência de significados a ela atribuídos, uma vez que a própria concepção do que é Direito varia ao longo da história. Assim, para um jusnaturalista a sanção é algo inteiramente diferente do que para um positivista, são concepções distintas do dado jurídico.
Com efeito, sem aprofundar-se na evolução histórica que os autores e correntes filosóficas demandam, examinaremos os variados conceitos de sanção para em seguida apresentarmos nossa abordagem.
a) sanção em Kelsen
Como bem destacado por Angela Maria da Motta Pacheco, Kelsen ao explicar a reação da ordem normativa com atos de coação contra condutas indesejáveis, ressalta a importância da sanção:
"Uma ordem social pode — e é este o caso da norma jurídica — prescrever uma determinada conduta precisamente pelo fato de ligar à conduta oposta uma desvantagem, como a privação dos bens acima referidos, ou seja, uma pena no sentido mais amplo da palavra. Desta forma, uma determinada conduta apenas
pode ser considerada, no sentido desta ordem social, como prescrita — ou seja, na hipótese de uma ordem jurídica, como juridicamente prescrita —, na medida em que a conduta oposta é pressupondo de uma sanção (no sentido estrito). Quando uma ordem social, tal como a ordem jurídica,
prescreve uma conduta pelo fato de estatuir como devida (devendo ser) uma sanção para a hipótese da conduta oposta, podemos descrever esta situação dizendo que, no caso de se verificar uma determinada conduta, se deve seguir determinada sanção. Com isto já se afirma que a conduta condicionante da sanção é proibida e a conduta oposta é prescrita. O ser devida da sanção inclui em si o ser-proibida da conduta que é o seu pressuposto especifico e o ser prescrita da conduta oposta. Devemos a propósito notar que com o ser "prescrita" ou o "ser- proibida" de uma determinada conduta se significa, não o ser devida desta conduta ou da conduta oposta, mas o ser devida
63 da consequência desta conduta, isto é, da sanção. A conduta prescrita não é a conduta devida; devida é a sanção. O ser prescrita uma conduta significa que o contrário desta conduta é pressuposto do ser devida da sanção. A execução da sanção é prescrita, é conteúdo de um dever jurídico, se a sua omissão é tomada como pressuposto de uma sanção. 73
Pela passagem observa-se a estima dada por Kelsen à sanção. Esta é justamente a responsável pelo timbre de juridicidade, ou seja, a estatuição de um dever-ser só é norma jurídica na medida em que diante de seu descumprimento haja uma sanção.
Dada a afirmação kelseniana, frise-se: “desta forma, uma determinada conduta apenas pode ser considerada, no sentido desta ordem social, como prescrita — ou seja, na hipótese de uma ordem jurídica, como juridicamente prescrita —, na medida em que a conduta oposta é pressupondo de uma sanção (no sentido estrito)”. Sem sanção não há Direito.
b) sanção em Bobbio
Gisele Mascarelli Salgado74, em seu livro "Sanção na Teoria do Direito de
Norberto Bobbio" aponta que a teoria do jusfilósofo italiano Norberto Bobbio apresenta mutação no conceito de sanção: primeiro aproxima-se do positivismo jurídico kelseniano, em seguida passa por uma fase de tentativa de superação a partir de uma abordagem da função do Direito (análise funcional do Direito) e uma fase em que o Direito se aproxima e confunde-se com a Política.
73 HANS, Kelsen. Teoria Pura do Direito. 6ªed.. Armênio Amado. Edit. Coimbra, 1984. p. 49-50, Citado por: PACHECO, Angela Maria da Motta. Sanções Tributárias e Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 52-53
74 SALGADO, Gisele Mascarelli. "Sanção na Teoria do Direito de Norberto Bobbio". Editora Jurua, São Paulo, 2010.
64 Bobbio75 classifica três enfoques quanto à relação do Direito com a coerção:
"a) coerção como elemento essencial instrumental, b) coerção como elemento não essencial material, c) coerção como elemento essencial material". Percebe-se, pois, a presença constante da sanção no Direito, variando apenas o grau de importância a ela atribuído.
Gisele Mascarelli Salgado destaca que Tércio Sampaio vê a questão da sanção relacionada à eficácia como sendo o fator responsável por levar Bobbio a pensar nas funções da sanção na norma:
“Colocando-se à questão da sanção a nível da eficácia, surge inevitavelmente, perante a reflexão o problema da função da sanção cominada pela norma, e, em conseqüência, a questão complexa da relação entre ser e dever-ser, mais particularmente entre força e Direito”76.
A autora supracitada, aponta que a sanção está ligada à questão da eficácia, pois para Bobbio a sanção levaria ao cumprimento mais ou menos espontâneo da norma. Isso porque há normas que são seguidas universalmente de modo espontâneo e outras que só são seguidas porque existe uma coação. Bobbio aponta ainda para normas que não são seguidas mesmo com a coação. Assim, pode-se concluir que para Bobbio a sanção não é o que vai determinar o cumprimento de uma norma jurídica e, portanto, sua eficácia. Nesse caso é importante salientar que Bobbio trata da norma jurídica e não de qualquer norma, pois a sanção jurídica determina a eficácia da norma jurídica.
O jusfilósofo italiano, nos primeiros estudos, entende que a eficácia de uma norma é uma investigação de caráter histórico-sociológico ou mesmo um problema
75 BOBBIO, Norberto. Derecho y Fuerza. In: Contribuicion a la teoria del derecho de Noberto Bobbio. P.342
76 FERRAZ JR, Tércio Sampaio. O pensamento jurídico de Norberto Bobbio. In: Teoria do ordenamento jurídico. P.10
65 fenomenológico do Direito.77 Nos livros “Teoria da Norma Jurídica” e “Teoria do
Ordenamento Jurídico”, Bobbio define o Direito a partir da eficácia.
Como restará identificado ao final, foi justamente o problema da eficácia que nos despertou o ímpeto de tentar diagnosticar o vício na incidência das multas e dos crimes contra a ordem tributária. Nosso maior desafio ao trabalhar a eficácia da Sanção foi argutamente destacado por Tércio Sampaio Ferraz Junior, justamente a questão complexa da relação entre ser e dever- ser.
Para Bobbio, em síntese: a sanção é o meio pelo qual, em um sistema normativo, trata-se de salvaguardar as leis, das condutas que lhe são contrárias. A sanção é a resposta à violação. Ela é uma das formas que permite a distinção das normas jurídicas das demais normas morais e sociais. Pode-se dizer que “normas jurídicas são aquelas cuja execução está garantida por uma sanção externa e institucionalizada”. 78
c) sanção em Lourival Vilanova
Mais adiante será trabalhada a bimembridade da norma jurídica. Com a estrutura em linguagem formalizada secciona-se a manifestação do deôntico para melhor compreensão da norma jurídica. Com efeito, Lourival Vilanova preceitua:
“Norma primária (oriunda de normas civis, comerciais, administrativa) e norma secundária (oriunda de norma de direito processual objetivo) compõem a bimembridade da norma jurídica: a primária sem a secundária desjuridiciza-se; a
77 Citado por SALGADO, Gisele Mascarelli. "Sanção na Teoria do Direito de Norberto Bobbio". Editora Jurua, São Paulo, 2010.
78 BOBBIO, Norberto. Teoria General del Derecho. Ed. Temis. Santa Fé de Bogota, Colombia, 1992. P. 104; citado por: PACHECO, Angela Maria da Motta. Sanções Tributárias e Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 61
66 secundária sem a primária reduz-se a instrumento, meio, sem fim material, a adjetivo sem o suporte de substantivo”79
Angela Maria da Motta Pacheco80, com bastante zelo aponta aspecto
importante da obra de Lourival Vilanova: “A sanção reside na norma secundária mas
não é auto aplicável. O sujeito ativo da relação da norma primária não pode exigir
coativamente do sujeito passivo o cumprimento da obrigação. Não pode usar a força. Está proibido de fazê-lo. Somente o Estado-juiz tem o poder subjetivo público de coagir. A relação jurídica processual é triádica envolvendo a relação Autor-Juiz, a
relação Juiz-réu e a relação autor-réu.”
Grande dificuldade surge ao tentar apontar as fases da incidência de uma norma secundária levando em consideração os quatro níveis de linguagem (S1, S2, S3 e S4). E mais, observar a incidência das normas secundárias em seus fundamentos últimos, focando o aspecto dinâmico do Direito, é tarefa árida, haja vista a variação de ferramentas que o Direito Processual brasileiro dispõe, tais como: direito de petição do art. 5.º, XXXIV, "a", da CF/88, a ação civil pública art. 129, II e III, art. 129, § 1º, da Constituição Federal, etc.
É preciso destacar que a norma secundária também possui a previsão geral e abstrata, ela também pode ser analisada de modo individual e concreto. No entanto, examinar sua incidência de modo detalhado é tarefa desafiadora, uma vez que além da variedade de formas que se manifesta, em cada ordenamento, nos mais variados países, o Estado é acionado de modo peculiar.
79 VILANOVA. Lourival. Causalidade e Relação no Direito. Ed. Saraiva. 2ª ed., 1989. P. 124
80 PACHECO, Angela Maria da Motta. Sanções Tributárias e Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 71
67 Por fim, Lourival Vilanova81 exprime que as sanções ainda distinguem-se da
coação. A coação é execução coercitiva de sanções preceituadas em sentenças condenatórias, através de órgão do Estado.
d) sanção em Alf Ross
Alf Niels Christian Ross, jurista e filósofo dinamarquês, afirma que o objeto do Direito é a ordenação da força, um ordenamento jurídico nacional é o conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparato da força do Estado. Nesse sentido:
“(...) o ordenamento jurídico nacional estabelece um aparato de autoridades públicas (os tribunais e os órgãos executivos) cuja função consiste em ordenar e levar a cabo o exercício da força em casos específicos; ou ainda mais sinteticamente: um ordenamento jurídico nacional é o conjunto de regras para o estabelecimento e funcionamento do aparto de força do Estado.”82
Como visto, Alf Ross, fundador do realismo jurídico escandinavo também atribui grande importância à sanção. Ele considera ser o elemento coercitivo institucionalizado a nota especificadoras do direito.83
81 VILANOVA. Lourival. Causalidade e Relação no Direito. Ed. Saraiva. 2ª ed., 1989. P. 131; Citado por: PACHECO, Angela Maria da Motta. Sanções Tributárias e Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 71
82 ROSS, Alf. Sobre o direito e justiça, 2000. p.58 83 ROSS, Alf. Sobre o direito e justiça
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e) sanção em Tércio Sampaio Ferraz Junior
Tércio Sampaio Ferras Junior, ao trabalhar a teoria da norma de Jhering, confrontando com pensamento kelseniano, explica a distinção de entre conceitos importantes - sanção, coerção e coação - nos auxiliando a entender seus respectivos planos de manifestação:
“A norma de Jhering, porém, não se confunde com a coação, a norma é dotada de coação, mas ela mesma não chega a ser uma coação, a norma é um imperativo, é apenas um comando, a coação vem depois, pelo descumprimento. Não obstante a coação é um elemento fundamental do Direito e da concepção jurídica da norma. Kelsen já no século XX, vai dizer que a norma é um imperativo sobre a coação. Enquanto Jhering é um pensamento expresso em uma preposição, Kelsen vai dizer que a norma tem por conteúdo a coação, ela diz algo sobre coação.” 84
Aspecto importante da obra de Tércio Sampaio Ferraz Junior é o destaque da presença de sanções premiais no Estado contemporâneo:
“(...) o conceito de sanção, um mal, elemento necessário da norma, típico do conceito do Estado Liberal que pressupõe que a ordem jurídica seja uma ordem coativa. No Estado
contemporâneo, o conceito de sanção é outro. Uma vez que este tem grande interferência no campo econômico, a sanção deve ser entendida em seu sentido mais amplo, abrangendo também os incentivos e prêmios encorajando o cidadão à prática de atividades sanções premiais — e não à punição
84 FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz. A Teoria da Norma Jurídica em Rudolf von Jhering. In Jhering no Brasil. P. 216-217
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pela prática de um ato proibido ou pela omissão de uma ordem que lhe foi imposta.”85
Angela Maria da Motta Pacheco aponta que para Tércio a dogmática analítica contemporânea tende a excluir a sanção como elemento necessário da estrutura da norma. As normas jurídicas pelo fato de serem coercíveis, não são necessariamente coativas. A coercibilidade tem a ver com a relação de autoridade institucionalizada. É a suscetibilidade de aplicação de coação. Entretanto não haverá uma sanção para cada norma. A sanção jurídica é elemento importante, mas nem sempre vem prescrita nas normas.86
f) sanção em Miguel Reale:
Consoante a Teoria Tridimensional do Direito, este é definido como fato, valor e norma.
Para Miguel Reale, é o valor que determina se um comportamento deve ser sancionado ou não. A coação poderia ser dividida em i) violência privada e ii) força organizada pelo Direito.
Com efeito, Miguel Reale conceitua sanção: é toda consequência que se agrega, intencionalmente, a uma norma, visando ao seu cumprimento obrigatório. Sanção, portanto, é somente aquela consequência querida, desejada, posta com o fim específico de tutelar a regra. Quando a medida se reveste de uma expressão de força
85 FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. Ed. Atlas. São Paulo, 1990. P. 116
86 FERRAZ JR., Tércio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito. Ed. Atlas. São Paulo, 1990. P. 116 Citado por: PACHECO, Angela Maria da Motta. Sanções Tributárias e Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 77
70 física, temos propriamente o que se chama de coação. A coação, de que tanto falam os juristas é, assim uma espécie de sanção, ou seja, a sanção de ordem física.87
Para Miguel Reale a sanção é uma possibilidade, não é uma certeza, uma vez que o Direito não é somente norma: “Toda vez que surge uma regra, há uma medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo e o protege. A norma envolve o fato e, por envolve-lo, valora-o, mede-o em seu significado, baliza-o em suas consequências, tutela o seu conteúdo, realizando uma mediação entre o valor e o fato.” 88
g) sanção em Rudolf von Ihering
Rudolf von Ihering trata com destaque questões relativas à sanção e à coação. Ultrapassando o campo jurídico, o jurista alemão estuda também a coação moral, física e psicológica, ele exprime: "Para realizar seus fins, o Estado imita a natureza: procede pela coação direta ou mecânica, e pela coação indireta ou psicológica.”89
Sobre a coação Jhering pontua:
"A coação, tomada a palavra em sentido geral, consiste na realização de um fim por meio do constrangimento de uma vontade estranha. A coação supõe ativa e passivamente um ser vivo dotado de vontade"
Jhering afirmar ser o Direito a política da força. Gisele Mascarelli Salgado90 explica: Quando o Direito consegue manter a sociedade em ordem a
força não aparece, porém quando essa tarefa não é realizada ela emerge. E ainda,
87 REALE. Miguel. Filosofia do Direito: Lições Preliminares de Direito. 22 ed. São Paulo, Saraiva, 1995. P. 260
88 REALE. Miguel. Filosofia do Direito: Lições Preliminares de Direito. 22 ed. São Paulo, Saraiva, 1995. P. 262
89 JHERING, Rudolf vn. A Evolução do Direito. P.254
90 JHERING, Rudolf vn. A Evolução do Direito. P.199 Citado por SALGADO, Gisele Mascarelli. "Sanção na Teoria do Direito de Norberto Bobbio". Editora Jurua, São Paulo, 2010.
71 Jhering apresenta a força como elemento necessário ao Direito, para que se tenha a força justa. Porém, quando o Direito não pode manter a sociedade, surge a força, mas sem o Direito. 91 A força, no entender de Jhering, é mais forte que o Direito: "A força
pode, em caso de necessidade, viver sem o Direito, como já o tem provado; o Direito sem a força é uma palavra sem sentido. Só a força realiza as normas de Direito, e faz deste o que ele é e deve ser. 92
Jhering entende que a coação faz parte próprio conceito do Direito: “O Direito pode, em meu entender, definir-se exatamente - o conjunto de normas em virtude das quais, num Estado, se exerce a coação.” 93
Sem coação não há Direito para Jhering: "A coação exercida pelo Estado constitui o critério absoluto do Direito; uma regra de Direito desprovida de coação jurídica é um contra-senso: é um fogo que não queima, um facho que não alumia"94
f) sanção em Angela Maria da Motta Pacheco
Angela Motta Pacheco, em um dos poucos livros de investigação vertical sobre Sanções Tributárias e Sanções Penais Tributárias explica com rigor a ordem coativa: é toda ordem jurídica onde o uso da força está institucionalizado, objetivado e monopolizado pelo Estado, como único meio de reagir contra as condutas indesejáveis.
Sanção para Angela Maria da Motta Pacheco95 é a “previsão hipotética
estipulada na norma sancionadora geral e abstrata; “sanção/coação” àquela aplicada pelo órgão jurisdicional, já em face da relação jurídica obrigacional, concreta e
91 Citado por SALGADO, Gisele Mascarelli. "Sanção na Teoria do Direito de Norberto Bobbio". Editora Jurua, São Paulo, 2010.
92 JHERING, Rudolf vn. A Evolução do Direito. P.208; Citado por SALGADO, Gisele Mascarelli. "Sanção na Teoria do Direito de Norberto Bobbio". Editora Jurua, São Paulo, 2010.
93 JHERING, Rudolf vn. A Evolução do Direito. P.256 94 JHERING, Rudolf vn. A Evolução do Direito. P.257
95 PACHECO, Angela Maria da Motta. Sanções Tributárias e Sanções Penais Tributárias. São Paulo: Max Limonad, 1997. p. 336
72 individualizada, cuja prestação foi descumprida pelo devedor. Assim, a “Coação” é ato de força realizado pela administração na imposição da sanção e privação coercitiva de bens.96 É a execução coercitiva de sanção/coação determinada em sentenças
condenatórias, pelo Poder Judiciário.
Com efeito, conclui: a “sanção/coação” está para a relação jurídica sancionadora assim como a prestação está para a relação jurídica obrigacional. Tem caráter de um ato de coação uma vez que será aplicada com força, em caso de resistência.