Entender a conexão entre normas, suas relações de coordenação e subordinação, é fundamento premente na jornada dirigida a identificar os vícios da aplicação das sanções.
O alemão Claus-Wilhelm Canaris, em seu “Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito” efetua apanhado histórico da evolução do pensamento sistemático no Direito e sua importância. Partindo daquele conjunto esparso de normas, com a evolução da sociedade, os juristas passam a adotar a ideia de sistema.
Sem maiores preocupações com a análise histórica que sem duvidas revelaria a importância desse conceito para a formação do Direito atual, cumpre destacar sinteticamente o pensamento do professor da Universidade de Munique:
“O conceito de sistema jurídico deve-se desenvolver a partir da função do pensamento sistemático. Por isso, todos os conceitos de sistema que não sejam capazes de exprimir a adequação valorativa e a unidade interior da ordem jurídica são
61 ROBLES, Gregório. As Regras do Direito e as Regras dos Jogos Ensaio Sobre a Teoria Analítica do Direito. Tradução Pollyana Mayer, Editora Noeses, 2011.
55 inutilizáveis ou, pelo menos, de utilização limitada” (...) “O sistema cumpre sobretudo, em particular, duas tarefas na obtenção do Direito: ele contribui para a plena composição do conteúdo teleológico de uma norma ou de um instituto jurídico o que conduz a interpretá-los como parte do conjunto da ordem jurídica e sobre o pano de fundo das conexões relevantes; e ele serve para a garantia e a realização da adequação valorativa e de unidade interior do Direito, porquanto mostra as inconsequências valorativas.”62
A expressão “sistema jurídico” não encontra tratamento unívoco por parte dos estudiosos, não obstante é possível considerar o sistema enquanto algo formado por porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum63. Dessa forma, ter-se-á a noção fundamental de
sistema ao observar um conjunto de elementos estruturados e relacionados entre si aglutinados perante uma referência determinada, um princípio unificador.
Luhmann, estudioso dos mais diversos sistemas sociais, da economia à arte, o direito, a política, a moral, e a religião, ele não aplica de fora simplesmente uma teoria abstrata, suas análises contribuíram de modo importante na investigação de cada área. No que se refere ao Direito, Niklas Luhmann64 pontua que a esta existência de
expectativas generalizadas de modo congruente num sentido elementar poderia chamar- se o direito do sistema.
Por outro lado, o professor pernambucano Marcelo Neves propõe uma classificação dos sistemas em “sistemas reais” ou empíricos e “sistemas proposicionais”, os reais seriam formados por objetos do mundo físico e social enquanto que os proposicionais corresponderiam às proposições, pressupondo dessa forma,
62 Livro: PENSAMENTO SISTEMÁTICO E CONCEITO DE SISTEMA NA CIÊNCIA DO DIREITO. Introdução e tradução: A Menezes Cordeiro, 3ª ed. Fundação Calouste Gulbenkian, Lisboa, 2002. Tradução do original alemão: CLAUS - WILHELM CANARIS. SYSTEMDENKEN UND SYSTEMBEGRIFF IN DER JURISPRUDENZ. 2 Auflage, 1983. Duncker und Humblot, Berlim. P-280- 283
63 CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21ª edição. Editora Saraiva. Pág137 64 O PENSAMENTO DE NIKLAS LUHMANN. José Manuel Santos.(Org.) lusosofia, 2005. p.98
56 linguagem.
Na lição de Paulo de Barros Carvalho65 o direito positivo é sistema jurídico,
mais precisamente é um sistema nomoempírico prescritivo, onde a racionalidade do homem é empregada com objetivos diretivos e vazada em linguagem técnica. Assim, ordenamento é a ordem posta, o direito positivado, um conjunto de disposições jurídicas, produzidas por um ato de autoridade, estruturadas por vínculos de subordinação e coordenação. Sem grandes diferenciações, é aquilo que chamamos de sistema jurídico.
Esclarecendo o assunto a professora Aurora Tomazini afirma:
“Relacionada ao direito positivo, a palavra ordenamento reporta-nos à idéia de ordem, de um conjunto estruturado de normas jurídicas dispostas segundo um vetor comum, o que, para nós, equipara-se ao conceito de sistema jurídico. Neste sentido, utilizamos os termos ordenamento e sistema como sinônimos” 66
Para Lourival Vilanova, tem-se o sistema jurídico quando “as variáveis lógicas da teoria das classes são saturadas de conteúdos, formando proposições inter- relacionadas”. O critério é o da pertencialidade ao conjunto, Tárek Moussallem67
explica: o sistema, (classe – extensão) existe onde seus elementos (denotação) são proposições preenchedoras do critério de pertinência, estipulado pela conotação, as quais, por sua vez, mantêm relações recíprocas de subordinação e coordenação.
Baseado na teoria de Alchourrón e Bulygin, atento à distinção entre a visão estática ou dinâmica do sistema, Tárek Moussallem, aduz que o termo “sistema do direito positivo” se refere ao conjunto de normas estaticamente consideradas, já “ordenamento jurídico” é usada no sentido dinâmico, desse modo, uma ordem jurídica é uma sequencia de sistemas normativos.
65 CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21ª edição. Editora Saraiva. Pág. 143. 66 CARVALHO. Aurora Tomazini. Curso de Teoria Geral do Direito. O Constructivismo lógico semântico. Ed. Noeses. 2009. Pág. 612.
57 Dito de outro modo, nessa linha há a diferenciação entre ordenamento e sistema, o sistema jurídico corresponde ao conjunto de normas estaticamente consideradas, ao passo que o ordenamento jurídico corresponde a uma série temporal de sucessivos sistemas, isto é, uma sequência de conjuntos de normas jurídicas. Dessa forma o ordenamento jurídico é composto por uma sequência temporal de sistemas, modificados cronologicamente com a introdução e a eliminação de suas unidades. Assim, em cada tempo (t1, t2, t3, ...) temos um sistema diferente (s1, s2, s3, ...) todos pertencentes a um único ordenamento jurídico. Tárek Moysés Moussallem esclarece que a união dos sistemas do direito positivo S1, S2, S3 e Sn equivale ao ordenamento jurídico e que cada sistema do direito positivo S1, S2, S3 e Sn está contido no mesmo ordenamento jurídico.
Essa concepção que separa ordenamento e sistema é de aplicabilidade incontestável. Uma observa o Direito sobre o prisma estático, o outro sob o ponto de vista dinâmico, assim, estudar validade, vigência e eficácia é mais proveitoso pela visão estática, já o tema das fontes do Direito e da fenomenologia da incidência normativa é melhor visto pela sua dinâmica.
Analisando cada uma das correntes superficialmente expostas verifica-se que a concepção de Gregorio Robles trás importante observação no que se refere à organização do ordenamento para construção do sistema, já a concepção de Tárek Moyses possibilita a analise do direito de maneira dinâmica, além de explicar de modo claro a cronologia e auxilia da compreensão de temas como a sistemática da aplicação de normas já revogas. Não obstante, na posição de Paulo de Barros Carvalho, é importante considerar tanto o modo dinâmico como o estático.
Ao trabalhar o efeito da norma de parcelamento que retira a punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, será preciso conhecer muito bem a relação entre normas e o sistema jurídico.
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