3.4 Natureza jurídica do hardware e do software
3.4.3 Natureza jurídica do software no direito internacional
A Constituição dos Estados Unidos da América, no seu Article I, Section 8, 8
thClause,
referida como Copyright Clause confere ao Congresso vários “poderes”, apreensíveis pelo
direito pátrio como disposições de competências legiferantes, dentre as quais se destaca a
proteção do direito autoral:
THE CONSTITUTION OF THE UNITED STATES OF AMERICA
ARTICLE I. […]
Section 8. The Congress shall have Power […]
To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Tımes to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries.
(USA, 2007, p.5)103 (Grifamos)
Observe-se, de plano, o viés teleológico, de âmbito econômico e social, embutido na
dita disposição de competência, expresso em termos do objetivo de promover o progresso da
ciência e das “artes úteis”, a saber, da tecnologia. A proteção, por tempo limitado, concedida a
autores e inventores sobre seus escritos e descobertas é um mecanismo de incentivo ao esforço
103 USA, The Constitution of the United States of America. July 2007. p.5
“Constituição dos Estados Unidos da América. Artigo I. [...] Secção 8. O Congresso tem poder [..] Para promover o Progresso da Ciência e das Artes Úteis, assegurando por Tempo limitado a Autores e Inventores o uso exclusivo dos seus respectivos Escritos e Descobertas.” (Trad. livre do autor)
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depreendido, permitindo-o monetizar o esforço empreendido até que os conhecimentos gerados
sejam considerados de domínio público.
A lei de direitos autorais norte-americana dispõe o seguinte:
COPYRIGHT LAW OF THE UNITED STATES,TITLE 17 OF USCODE,DECEMBER 2011 §101 · Definitions
Except as otherwise provided in this title, as used in this title, the following terms and their variant forms mean the following: […]
A “computer program” is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result.
(USA, 2011, p.2)104 (Grifamos)
A definição de programa de computador, introduzida na lei em 12 de dezembro de 1980,
é similar à que consta na Lei 9.609 de 19/02/1998, tendo como principal virtude em face da
congênere brasileira, a generalidade decorrente da dicção sucinta. Chama a atenção o fato de o
ordenamento brasileiro só vir a incorporar o conceito e o tratamento jurídico sobre software 17
anos após os EUA o terem feito. A inclusão do programa de computador no escopo da
Copyright Law, protege-o como direito autoral, nos mesmos termos de disposições gerais
aplicáveis aos demais objetos da lei, conforme seu §102.
COPYRIGHT LAW OF THE UNITED STATES,TITLE 17 OF USCODE,DECEMBER 2011 § 102 · Subject matter of copyright: In general
(a) Copyright protection subsists, in accordance with this title, in original works of authorship fixed in any tangible medium of expression, now known or later developed, from which they can be perceived, reproduced, or otherwise communicated, either directly or with the aid of a machine or device.
[…]
§ 117 · Limitations on exclusive rights: Computer programs
(a) Making of Additional Copy or Adaptation by Owner of Copy […] (b) Lease, Sale, or Other Transfer of Additional Copy or Adaptation […] (c) Machine Maintenance or Repair […]
(USA, 2011, p.8 e 73)105 (Grifamos)
104 USA, Copyright Law of the United States, Title 17 of US Code, December 2011. p.2
“Lei de Direitos Autorais dos Estados Unidos. Título 17 do Código dos EUA, dezembro de 2011.
§101. Definições: Excetuando-se disposição em contrário neste título, na medida em que empregados neste título, os seguintes termos e suas formas variadas significam o seguinte: [...] Um “´programa de
computador” é um conjunto de sentenças ou instruções a serem usadas diretamente ou indiretamente em um computador afim de obter um certo resultado, ” (Trad. livre do autor)
105 USA, Copyright Law of the United States, Title 17 of US Code, December 2011. p.8, 73
“Lei de Direitos Autorais dos Estados Unidos. Título 17 do Código dos EUA, dezembro de 2011.
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Observem-se ainda as limitações, ou exclusões, do direito autoral aplicáveis ao
software, dispostas no §117, versando sobre várias possibilidades de se fazer cópias.
Similarmente aos EUA, a Europa também adota a proteção do direto autoral sobre
software, conforme a Diretiva 2009/24/EC do Parlamento Europeu e do Conselho Europeu, de
23 de abril de 2009. De acordo com o portal IPR Helpdesk da Comissão Europeia, a referida
diretiva visa harmonizar a legislação dos Estados-membros no que concerne à programas de
computador a partir de um nível mínimo de proteção, a saber, o código-fonte, conforme escrito
pelo programador. O texto ainda esclarece que nem a funcionalidade ou qualquer aspecto
relacionado ao desenvolvimento do programa, tais como a linguagem de programação e o
formato dos arquivos de dados empregados constituem a sua forma de expressão.
106A referida
Diretiva tem como base a Diretiva do Conselho Europeu 91/250/EEC de14 de maio de 1991, a
qual reconhecia, nas considerações preambulares, que, à época, (i) programas de computador
não gozavam de proteção clara por parte da legislação de todos os Estados-membros, e que, (ii)
mesmo nos países nos quais havia legislação, não havia uniformidade na caracterização da
proteção.
O Artigo 1 da referida Diretiva dispõe sobre o objeto da proteção, refletindo o cerne do
regramento comunitário europeu sobre o tema, reafirmando a natureza jurídica do direito de
autor:
DIRECTIVE 2009/24/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT… OF 23APRIL 2009
Article 1
Object of protection
1. In accordance with the provisions of this Directive, Member States shall protect computer programs, by copyright, as literary works within the meaning of the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works. For the purposes of this Directive, the term ‘computer programs’ shall include their preparatory design material.
[…]
neste título, sobre trabalhos originais de autores, plasmados em qualquer meio tangível de expressão, conhecido ou a ser desenvolvido, a partir dos quais possam ser percebidos, reproduzidos ou, de outra maneira, comunicados, tanto diretamente, quanto com apoio de uma máquina ou dispositivo. [...]
§ 117 Limitações de direito exclusivos: Programas de Computador (a) fazer cópia adicional ou adaptação por parte do possuidor da cópia [...] (b) Alugar, vender ou transferir copia adicional ou adaptação [...] (c) Manutenção ou reparo de máquina [..]” (Trad. livre do autor)
106 EUROPE, How can computer software be protected in Europe? Disponível na Internet,
https://www.iprhelpdesk.eu/kb/1848-how-can-computer-software-be-protected-europe, acessada em 25/09/2016.
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3. A computer program shall be protected if it is original in the sense that it is the author's own intellectual creation. No other criteria shall be applied
to determine its eligibility for protection.
(EUROPE, 2009, p.18) (Grifamos)107
O Artigo 2 da mesma Diretiva qualifica a elegibilidade dos titulares de direito e às
limitações à titularidade. Observe-se que o respectivo item 3 introduz ressalva excludente que
tem a mesma inspiração do Art. 4º da Lei de Software pátria, a saber, que não há retenção de
direito quando o autor desenvolve software no âmbito de uma elação empregatícia.
DIRECTIVE 2009/24/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT… OF 23APRIL 2009
Article 2
Authorship of computer programs
1. The author of a computer program shall be the natural person or group of natural persons who has created the program or, where the legislation of the Member State permits, the legal person designated as the rightholder by that legislation.
[…]
3. Where a computer program is createdby an employeein the execution of his duties or following the instructions given by his employer, the employer exclusively shall be entitled to exercise all economic rights in the program so created, unless otherwise provided by contract.
(EUROPE, 2009, p.18)108 (Grifamos)
O regramento japonês também protege programas de computador por intermédio do
direito autoral, de acordo com o Copyright Act com as emendas de 1º de janeiro de 1986.
109Os
excertos a seguir demonstram a congruência conceitual com o diploma europeu:
COPYRIGHT LAW OF JAPAN
Section 1 Works
(Classification of works)
107 DIRECTIVE 2009/24/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT… OF 23 APRIL 2009
Diretiva 2009/24/EC do Parlamento Europeu… de 23 de abril de 2009. Artigo 1. Objeto de proteção. 1. De acordo com o disposto nesta Diretiva, Estados Membros devem proteger programas de computador por direito autoral, tal qual obras literárias conforme entendimento da Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas. Para os propósitos desta Diretiva, o termo ‘programas de computador’ devem incluir os respectivos materiais preparatórios do projeto. [...] 3. Um programa de computador deve ser protegido se for original, no sentido de que é criação intelectual do próprio autor. Nenhum outro critério deve ser aplicado para determinar a elegibilidade para a proteção.” (Trad. livre do autor)
108 DIRECTIVE 2009/24/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT… OF 23 APRIL 2009
Diretiva 2009/24/EC do Parlamento Europeu… de 23 de abril de 2009. Artigo 2. Autoria de programas de computador. 1. O autor de um programa de computador deve ser a pessoa natural ou grupo de pessoas naturais que criaram o programa ou, quando a legislação do Estado-membro permitir, a pessoa jurídica designada como titular do direito conforme a legislação. (Trad. livre do autor)
109 LEE, Mark S.. Japan's Approach to Copyright Protection for Computer Software, 16 Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. 675 (1994). Disponível na Internet, http://digitalcommons.lmu.edu/ilr/vol16/iss3/4, acessada em 25/09/2016.
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Article 10. (1) As used in this Law, "works" shall include, in particular, the following:
[…]
(ix) program works. Section 2 Authors
(Presumption of authorship)
Article 14. A person, whose name or appellation (hereinafter referred to as "true name"), or whose generally known pen name, abbreviation or other substitute for his true name (hereinafter referred to as "pseudonym") is indicated as the name of the author in the customary manner on the original of his work or when his work is offered to or made available to the public, shall be presumed to be the author of that work.
(Authorship of a work made by an employee in the course of his duties)
Article 15. (1) The authorship of a work (except a program work) which, on the initiative of a legal person or other employer (hereinafter in this Article referred to as "legal person, etc."), is made by his employee in the course of his duties and is made public under the name of such legal person, etc. as the author shall be attributed to that legal person, etc., unless otherwise stipulated in a contract, work regulation or the like in force at the time of the making of the work.110
(JAPAN, 2015)111 (Grifamos)
Assim sendo, concluímos que o regime de proteção ao software, com base no direito de
autor, é consistente com os de um representativo grupo de países líderes na produção de
tecnologia. Observamos também que os regramentos europeu e japonês dispõem a mesma
reserva de direito de autor para a empresa empregadora de profissionais programadores.
Embora não diretamente explicitado, os retrocitados regramentos aparentam comungar o
mesmo viés finalístico disposto da Constituição Norte-Americana, tanto no estímulo ao
110 JAPAN. .Copyright Law of Japan. Copyright Research and Information Center (CRIC) October, 2015. Translated by Yukifusa OYAMA et al. Disponível na Internet,
http://www.cric.or.jp/english/clj/doc/20151001_October,2015_Copyright_Law_of_Japan.pdf, acessada em 25/09/2016
111 COPYRIGHT LAW OF JAPAN
Lei de Direitos Autorais do Japão. Secção 1 Obras. (Classificação das obras) Artigo 10. (1) Na medida em que usados nesta Lei, “obras” devem incluir, em particular, o seguinte: [...] (ix) programas. Secção 2 Autores (Presunção de autoria) Artigo 14. Uma pessoa, cujo nome ou sobrenome (doravante referido como “nome verdadeiro”), ou cujo nome literário usualmente conhecido, abreviação ou outro substituto para o seu nome verdadeiro (doravante referido como ‘pseudônimo’) é indicado, de maneira costumeira, como o nome do autor, no original da obra ou quando é oferecida ou disponibilizada ao público, deve ser presumida como o autor da obra. (Autoria da obra feita por empregado no cumprimento dos seus deveres) Artigo 15. (1) A autoria de uma obra (exceto um programa) que, na iniciativa da pessoa jurídica ou do empregador (doravante neste Artigo referida como ‘pessoa jurídica, etc’), é realizada por seu empregado no cumprimento dos seus deveres e is tornado público sob o nome da pessoa jurídica, etc. como o autor deve ser atribuída àquela pessoa jurídica, etc., salvo se estipulado de outra sorte em contrato, na regulamentação da obra ou similar vigente quando a obra foi produzida. (Trad. livre do autor)
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