Tem sido cada vez mais frequente o surgimento de planos de Internet que incluem, de
maneira explicita ou não, gratuidade do tráfego de determinados aplicativos. Tais ofertas,
vulgarmente referidas com zero rating, vêm suscitando debates em torno da possível violação
da neutralidade de rede. Canadá e Chile adotaram posições ab-rogando práticas de zero rating.
No mesmo sentido, manifestou-se o Centro de Tecnologia e Sociedade (CTS) da Fundação
Getulio Vargas do Rio de Janeiro em contribuição feita à consulta pública sobre a
regulamentação do Marco Civil da Internet, ressaltando que as operadoras desobedecem ao
artigo 9º da lei com a prática de oferecer “acesso grátis às redes sociais para seus usuários”
54.
53 Para discussão suplementar, referir-se ao capítulo de Silvia Regina Barbuy Melchior em (DEL MASSO, 2014, p.120)
54 BUCCO, Rafael. Zero rating contraria Marco Civil da Internet, afirma FGVRIO. Portal Tele.síntese, Portal de Telecomunicações, Internet e TICs, 23/02/2015. Disponível na Internet, http://www.telesintese.com.br/zero-rating-contraria-marco-civil-da-internet-afirma-fgv-rio, acessada em 07/09/2015.
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A questão merece, portanto, cuidadosas análise e reflexões.
Os planos de serviço de Internet usualmente atrelam o preço do serviço, à velocidade
da transmissão dos dados expressa em Mbps (Mega bits por segundo), e a uma franquia de
quantidade dados trafegados, usualmente expressa em MB ou GB (Mega bytes ou Giga bytes).
Consumida a franquia, o desempenho do acesso é drasticamente reduzido até o pagamento de
nova franquia. Zero rating é uma modalidade de subsídio comercial na qual o tráfego de dados
atrelado a certa aplicação não é descontado do total da franquia contratada, tornando o tráfego
dispendido com a aplicação subsidiada gratuito para o contratante do serviço de Internet.
Embora os exemplos práticos ofereçam gratuidade, nada obstaria ofertas com subsídio parcial,
tal como, à guisa de exemplo hipotético, um subsídio no qual para cada 3 bytes utilizados por
uma certa aplicação, 1 byte não seja debitado da franquia. Um tal serviço subsidiado, caso seja
transparentemente e isonomicamente ofertado, escolhido livremente pelo contratante, prestado
conforme ofertado, ou seja, sem interferência por parte do prestador, e que não implique ou
cause prejuízo a nenhum outro contratante ou usuário da Internet, não fere o Princípio da
Neutralidade de Rede, conforme defendemos.
É significativo o potencial dos serviços subsidiados como impulsionador da
massificação de serviços e tecnologias avançadas, principalmente considerando-se que a
esmagadora maioria dos acessos a Internet se dá através de conexões móveis contratadas na
modalidade de serviço pré-pago
55. Tal efeito ocorreu nos primórdios da introdução do serviço
celular, quando os provedores subsidiaram a compra dos aparelhos. Artigo publicado no Portal
Telesíntese, em 2008, refere-se à “afirmação de Roberto Lima, presidente da Vivo, de que
através da política de subsídio o setor móvel fez uma forte transferência de renda, de mais de
R$ 15 bilhões, para os usuários dos planos pré-pago”.
56A matéria menciona ainda as
considerações de Luiz Eduardo Falco, à época, Presidente da Oi, indicando que a prática de
subsídios à aparelhos celulares voltados para assinantes de baixo poder aquisitivo, adquirentes
de planos pré-pagos, iniciou-se em 2001. Estatística publicada pelo Portal Teleco
57dá conta de
55 De acordo com o Portal Teleco, o Brasil terminou em dezembro de 2014 com 157,9 milhões de acessos banda larga móveis, correspondendo 56,7% dos celulares no país, e 23,9 milhões de acessos banda larga fixos. Ainda segundo o portal, com base em informações da Anatel, 76,5% dos acessos celulares são pré-pagos. 56 Subsídio de Aparelho Celular Hoje é só para Pós-Pago. 05/03/2008. Disponível na Internet,
http://www.telesintese.com.br/subsidio-de-aparelho-celular-hoje-e-so-para-pos-pago/ , acessado em 12/09/2016.
57 Seção: Celular & Smartphone. Produção de Telefones Celulares no Brasil (IBGE). Portal Teleco. 08/07/2015. Disponível na Internet, http://www.teleco.com.br/celprod.asp , acessado em 12/09/2015.
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que no período entre 2003 e 2008 foram vendidos no Brasil 199 milhões de aparelhos celulares.
Segundo dados de acessos a Telefonia Móvel publicados no portal da Anatel, Agência Nacional
de Telecomunicações,
58o serviço celular
59chegou a 174 milhões de assinantes em 2009, sendo
143,6 milhões na modalidade de serviço pré-pago. Acrescente-se que, de acordo com o Portal
Teleco, foram vendidos no Brasil 207,3 milhões de aparelhos celulares de 2011 a 2013. No
mesmo período foram produzidos 179,8 milhões de aparelhos dos quais 12,2 milhões foram
exportados. Segundo relatórios do IDC, no período entre 2012 e 2014 a comercialização de
telefones celulares, incluindo a nova geração de smartphones, movimentou R$ 90,2 bilhões,
cerca de 25,4% da produção total do setor de TI e TIC no período. A prática de subsídio ainda
persiste, em que pese venha sendo adaptada às novas realidades de mercado, dentre as quais o
fato de que o varejo substituiu em parte as operadoras de telecomunicações como supridoras
dos equipamentos, com boas ofertas de financiamento. Embora não haja estudos sobre o nível
de subsídios praticados pelas operadoras de telecomunicações no período, estimamos não ser
irrealista inferir que tenha havido uma transferência de renda nas cercanias dos mesmos R$ 15
bilhões referidos por Roberto Lima, presidente da Vivo em 2008, representando um subsídio
da ordem de 17% do volume total.
É, portanto, indubitável a importância do subsídio concedido pelas operadoras de
serviço móvel na aquisição de aparelhos celulares na consecução dos objetivos de
universalização, conforme disposto no Art. 18, III, da Lei 9.472/1997, conhecida como Lei
Geral da Telecomunicações, e em vários outros de seus artigos. Para além dos efeitos sociais
da massificação do serviço de telefonia móvel, observamos também, como efeito colateral, o
desenvolvimento de um pujante mercado comprador que se apresenta como viabilizador da
produção local de bens eletrônicos, inclusive com potencial de exportação. A conjugação dos
subsídios ofertados pelas operadoras de telecomunicação, concedidos espontaneamente a partir
da própria dinâmica do mercado e das latitudes conferidas pelo marco legal, com os incentivos
e fomentos concedidos pela União à produção, consubstancia o disposto na CF, Art. 219 e seu
parágrafo único,
60representando exemplo de (i) tangibilização da função social como
58 Dados. Telefonia Móvel – Acessos. Anatel, Agência Nacional de Telecomunicações. Disponível da página
http://www.anatel.gov.br/dados/index.php?option=com_content&view=article&id=283, acessado em 12/09/2015.
59 O serviço celular, como é vulgarmente conhecido, é prestado por intermédio de autorização da Anatel sob a licença de Serviço Móvel Pessoal, SMP.
60 CF, Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
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subproduto desejável da atuação econômica das empresas e (ii) do efeito dos programas de
fomento, tais como, os estatuídos pela Lei 8.248/1991, Lei de Informática e pela Lei
11.196/2005, Lei do Bem.
61Tanto a oferta de subsídios por parte das operadoras, quanto os
incentivos à produção local são enquadráveis como atuação do Estado sobre o domínio
econômico por indução, sendo a primeira lograda de maneira indireta pela latitude do marco
legal. Ora, o Marco Civil da Internet comunga com a Lei Geral da Telecomunicações o objetivo
da promoção ao acesso universal, conforme disposto no Art. 4º, I, e, bem assim, outros
normativos finalísticos agrupados no que denominamos Princípios Sociais (de Universalização)
da Internet. Destarte, resta evidente que o subsídio ao tráfego de Internet se aninha
perfeitamente sob as asas dos Princípios Sociais da Internet e dos Princípios Econômicos da
Internet, tanto os da Economia de Mercado quanto dos da Economia da Inovação, tendo o
condão de contribuir para a massificação do uso da Internet e do desenvolvimento e proliferação
de aplicações inovadoras fomentadas pelo aumento do mercado consumidor.
A diferenciação das ofertas de serviços subsidiados com base no enquadramento do
contratante em certos pré-requisitos não se constitui, tampouco, em violação à isonomia, como
se poderia depreender da alusão feita pelo CTS da Fundação Getulio Vargas ao Art. 9º do Marco
Civil da Internet. Não é inaceitável que, por exemplo, maiores descontos sejam dados a clientes
que mantenham um maior nível de negócios com certos fornecedores. Tampouco é reprovável
a concessão de menores taxas de administração para investidores que a apliquem quantias mais
volumosas em certos produtos financeiros. A isonomia consiste em oferecer indistintamente as
mesmas condições àqueles que tem meios para aspirá-las, sem exclusões discricionárias ou
discriminatórias. Acrescente-se, ainda, que, atualmente, várias aplicações de Internet, tais
como, buscadores e redes sociais, são disponibilizadas gratuitamente aos usuários, sendo
subsidiadas por propaganda e marketing através da Internet. Tal modelo de negócio tem
contribuído para a massificação das aplicações, de modo semelhante ao proporcionado aos
canais de TV transmitidos por radiodifusão.
Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia.
61 Neste contexto, é considerada a dicção dos Arts. 28 a 30 da Lei do Bem anterior à adoção da Medida Provisória nº 690 de 2015.
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Sem embargo do exposto, a concessão de subsídios e benefícios comerciais pode trazer,
no seu bojo, práticas atentatórias ao direito concorrencial. No âmbito do tráfego subsidiado de
Internet, a CRTC, Comissão de Radiotelevisão e Telecomunicações do Canadá,
62proibiu as
operadoras de serviço móvel BellMobility e Vidéotron, de conceder condições mais favoráveis
aos seus próprios serviços de televisão móvel, que promovam vantagens competitivas
ilegítimas de mercado.
63O sumário da decisão CRTC 2015-26 é transcrito abaixo:
Complaint against Bell Mobility Inc. and Quebecor Media Inc., Videotron Ltd. and Videotron G.P. alleging undue and unreasonable preference and disadvantage in regard to the billing practices for their mobile TV services Bell Mobile TV and illico.tv
The Commission finds that Bell Mobility Inc. (Bell Mobility) and Quebecor Media Inc., Videotron Ltd. and Videotron G.P. (collectively, Videotron),
violated subsection 27(2) of the Telecommunications Act by exempting their mobile TV services Bell Mobile TV and illico.tv from data charges.
Subsection 27(2) prohibits Canadian carriers from conferring an undue disadvantage to others, or an undue preference to itself or others. Bell Mobility and Videotron have given an undue preference in favour of subscribers of their respective mobile TV services, as well as in favour of their own services, and have subjected consumers of other audiovisual content services, and other services, to a corresponding undue disadvantage. In light of the above, the Commission directs Bell Mobility to eliminate its unlawful practice with respect to data charges for its mobile TV service by no later than 29 April 2015.
Further, the Commission directs Videotron to confirm by 31 March 2015 that it completed its planned withdrawal of its illico.tv app for Blackberry- and Android-based phones by 31 December 2014, thereby removing any undue preference for its mobile TV service, and ensure that any new mobile TV service complies with the determinations set out in this decision.
This decision will favour an open and non-discriminatory marketplace for mobile TV services, enabling innovation and choice for Canadians. The Commission is very supportive of the development of new means by which Canadians can access both Canadian-made and foreign audiovisual content. However, mobile service providers cannot do so in a manner contrary to the Telecommunications Act.64
A decisão do regulador canadense leva em conta os seguintes aspectos antecedentes:
(1)Os serviços de TV móvel ofertados pelas operadoras em tela são acessados por
intermédio de aplicativos desenvolvidos pelas operadoras, sendo que os
62 CRTC, Canadian Radio-television and Telecommunications Commission, é agencia regulatória canadense similar à Anatel.
63 CRTC continues to set the course for the future of television with Let´s Talk TV decisions. News Release. Government of Canada. Disponível na Internet, http://news.gc.ca/web/article-en.do?nid=926529, acessada em 13/09/2915.
64 Canadian Radio-television and Telecommunications Commission. Broadcasting and Telecom Decision CRTC 2015-26. 29/01/2015. Disponível na Internet, http://www.crtc.gc.ca/eng/archive/2015/2015-26.htm , acessada em 13/09/2015.
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aplicativos da Videotron só foram disponibilizados para aparelhos Android e
Blackberry.
(2)Os clientes da Bell Mobility têm mais opções de escolha de canais se também
forem assinantes do serviço Bell Fiber ou do Bell Express Vu. Os clientes de
Videotron só podem contratar o serviço de TV móvel se forem também
assinantes do serviço de TV a cabo.
(3)A contratação do serviço de TV móvel da Bell Mobility só é possível mediante
a contratação de um serviço de Internet da mesma operadora ou de uma das
operadoras com as quais mantém relacionamento comercial e de serviço, tais
como a Virgin Mobile.
Ora, o que vemos é um conjunto de práticas que atentam contra a isonomia na prestação
do serviço de Internet aos demais provedores de aplicação, e que não se resumem ao subsídio
ao tráfego. No caso do item (1) observamos que a operadora Videotron discrimina fabricantes
de aparelhos celulares, tipo smartphone, que não utilizem o sistema operacional Android ou
que não sejam fornecidos pela Blackberry. Assim, usuários de aparelhos da Apple, que utilizam
o sistema operacional iOS, e da Microsoft e seus fabricantes licenciados, que empregam o
sistema operacional Windows Mobile, ambos sistemas proprietários, são alijados da
possibilidade de usar o serviço da operadora québéquois, caracterizando benefícios
discricionariamente concedidos a terceiros. O item (2) revela a prática de venda vinculada,
amplamente considerada uma prática anticoncorrencial. O aspecto (3), além da reiteração da
venda vinculada, revela também a discriminação de outras operadoras como possíveis
provedoras de Internet para clientes dos respectivos serviços de TV móvel. Tal restrição impõe
inaceitável verticalização da prestação de serviços no âmbito de um mesmo grupo empresarial.
Essa verticalização é agravada pelo fato de operadoras de telecomunicações serem usualmente
cessionárias de serviços baseados em infraestruturas críticas das quais decorrem monopólios
naturais quanto à atividade econômica da prestação de serviços de telecomunicação. Não sem
razão, tais atividades são usualmente tratadas no âmbito da doutrina de essential facilities sendo
objeto de regulação.
65A situação em tela claramente agride, e o faz de forma contundente, duas
máximas da Neutralidade de Rede, a saber, a isonomia e a liberdade de escolha, bem como o
pressuposto da conectividade universal. Considerar que a decisão do regulador canadense,
CRTC, representa o banimento irrestrito da possibilidade de serviços subsidiados constitui uma
65 A experiência britânica na regulação de telecomunicações lastreada no conceito da segregação funcional apresenta-se como merecedora de reflexão com vistas ao aperfeiçoamento de práticas isonômicas na prestação de serviços que dependam de infraestrutura essencial.
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visão limitada e simplificada da questão. Não deixa de ser emblemático que o resumo das
considerações publicado no sítio do regulador canadense não faça nenhuma referência à
expressão Neutralidade de Rede.
Em função do exposto, consideramos que uma interpretação jurídica dos princípios do
Marco Civil da Internet que conclua ser a Neutralidade de Rede um óbice intransponível à
prestação de serviços subsidiados não só prejudica a consecução do objetivo de promoção do
direito de acesso a todos, disposto no Art. 4º, I e também os demais dispositivos que compõem
os Princípios Sociais (de Universalização) da Internet, bem como atenta contra os Princípios
Econômicos da Internet, enunciados no diploma. A oferta de serviços subsidiados tem o poder
de fomentar o mercado de aplicações, possibilitando o aumento do mercado consumidor por
intermédio da viabilização do acesso de população com menor poder aquisitivo. Os benefícios
do tráfego subsidiado certamente se farão sentir na massificação, por exemplo, do comércio
eletrônico e da bancarização eletrônica, fenômenos nos quais o meio de acesso vem sendo
rapidamente transferido para dispositivos móveis do tipo smartphone ou tablets, relegando a
segundo plano o acesso por intermédio de enlaces fixos através de computadores. A
Neutralidade de Rede certamente cumpre um papel importante na apreciação de situações
anticompetitivas, mas não deve ser considerada como instituto legal preponderante nesta seara.
Neste sentido, recomenda-se criteriosa análise dos diversos aspectos atinentes a modelos de
negócio sob os quais pesem dúvidas, com emprego diligente da técnica de sopesamento de
princípios.
Uma crítica frequente que se faz ao subsídio comercial ao tráfego de Internet diz respeito
ao risco de concentração do uso em torno de provedores de aplicação de grande porte, que,
pressupostamente, teriam maiores e melhores condições de subsidiar tráfego de seu interesse
do que as pequenas e médias empresas. Tal assimetria de poder econômico poderia redundar
em efeito inibidor da inovação em decorrência da limitação do mercado endereçável pelas
startups em face a onerosidade do serviço de Internet. Tal crítica tem sua razão de ser, mas a
solução não nos parece passar pela vedação dos serviços subsidiados, mas, sim, por regulação
assimétrica que possibilite a equiparação de acesso ao mercado de usuários de Internet, aberto
e expandido pela oferta do subsídio. Uma possibilidade, sem exclusão de nenhuma outra, é a
destinação de verbas recolhidas pelas operadoras de telecomunicações ao FUST, Fundo de
Universalização dos Serviços de Telecomunicações, instituído pela Lei nº 9.998/2000, para
subsidiar o tráfego de Internet relativo a aplicações produzidas e comercializadas por pequenas
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