O esgotamento da visão formal de democracia e a democracia substancial

O princípio democrático assume uma função formal-procedimentalista, notadamente nessa acepção de soberania popular manifestada pela vontade geral – vontade da maioria. Luigi Ferrajoli observa que as regras da democracia política seriam tais quando expressassem a soberania popular, por meio da definição, no jogo político-jurídico, de quem decide e de como se decide. Tal se faria com o estabelecimento de competências e procedimentos de elaboração de leis e atos normativos434.

Nesse aspecto, Ricardo Maurício Freire Soares435 aponta para um conflito permanente entre a democracia – soberania popular – e o constitucionalismo, uma vez que o estabelecimento, pela Constituição, de esferas imunes ao arbítrio popular castra a atuação legislativa, submetendo o Parlamento a um controle judicial da compatibilidade de suas decisões com aquelas fixadas previamente pelo texto constitucional.

Isso resulta da própria característica eminentemente formal que se atribuiu à democracia primitiva. O desenvolvimento da democracia real causou um esvaziamento da palavra ‘povo’, utilizada retoricamente para legitimar governos que muitas vezes se voltaram contra os direitos fundamentais436. Esse conflito somente se pode observar, contudo, se persistir a consideração da democracia apenas como a regra da maioria. Nesse passo, o constitucionalismo seria antidemocrático justamente porque “subtrai” da maioria a possibilidade de decidir determinadas matérias437.

Para Robert Alexy, a noção de democracia puramente formal sempre colidirá com direitos subjetivos dos indivíduos. Ora, a ideia de direitos fundamentais intangíveis reflete exatamente a subtração de competências do Poder Legislativo e, portanto, o enfraquecimento da noção de soberania absoluta – seja popular ou monárquica438.

Registre-se que esse conflito não se resume ao plano teórico. É uma questão de prática política e se verifica fartamente numa simples avaliação das discussões centrais observadas no

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LUÑO, Antonio Enrique Perez. Op. Cit.. p 199.

434

FERRAJOLI, Luigi. Direito... Op. Cit. p. 689.

435

SOARES, Ricardo Maurício Freire. O princípio... p. 125.

436

BOBBIO, Norberto. A era... Op. Cit.. p. 120.

437

STRECK, Lênio Luiz. Verdade... Op. Cit.. p. 18.

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cotidiano da sociedade – brasileira, em específico. Ingo Wolfgang Sarlet439 alerta, nesse aspecto, para a mobilização popular pela quebra de garantias, reflexo da desvalorização dos direitos fundamentais sustentada por uma elite intelectual que muitas vezes se apodera dos meios de comunicação em massa, disseminando uma cultura de ódio, medo e perseguição:

Da mesma forma, chama a atenção o quanto tem crescido as manifestações, nos mais variados segmentos da população, em prol da pena de morte, da desconsideração pelas mais elementares garantias da ampla defesa e do devido processo legal, do apoio à redução da idade penal para os adolescentes, da pressão em prol do agravamento significativo das penas ou mesmo pela introdução de um sistema similar (e altamente questionável) ao modelo da “tolerância zero” tal como praticado em alguns pontos dos EUA, tudo revelando que cada vez menos se tomam a serio os direitos fundamentais, inclusive no que diz com a sua dimensão solidária, emancipatória e promocional.

Nesse sentido, José Joaquim Gomes Canotilho440 afirma que o princípio democrático formal é vazio de significado e deve ser conformado ao Estado constitucional. Desse modo, a representação democrática não se pode conceber como “uma simples ‘delegação da vontade do povo’”. O princípio majoritário deve se submeter, assim, ao princípio da constitucionalidade, não se podendo concebê-lo como a absoluta sujeição do indivíduo à vontade da maioria441.

O princípio majoritário deve ser repensado, pois, para abandonar uma concepção meramente formal que exclui o “pensar de outra maneira”. Não se pode, desse modo, conceber uma maioria, num Estado democrático constitucional – e, portanto, num Estado de Direito –, sem que se respeite o pensamento alternativo, a vontade e os direitos das minorias442. Isso porque a incorporação dos direitos fundamentais aos textos constitucionais acabou impondo limites à intervenção estatal na esfera de dignidade do homem, de modo que a absoluta liberdade de conformação que antes se resguardava ao déspota foi reduzida pelo princípio do Estado de Direito443.

O princípio majoritário da soberania popular se subordina, portanto, àqueles princípios consagrados pelos direitos fundamentais444. Esses últimos se referem ao âmbito de decisão que está excluído da apreciação do Poder Legislativo – e, portanto, da vontade popular –, a

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SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição... Op. Cit.. p.74.

440

CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit.. p. 241.

441

Id. Ibid.. p. 316.

442

Id. Ibid.. p. 317.

443

MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O conceito... Op. Cit.. p. 61.

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saber, aquilo que não é lícito decidir e aquilo que não é lícito não decidir. Luigi Ferrajoli445 chama tais princípios de substanciais, justamente porque não se referem à forma de decisão política – quem decide (legitimidade democrática) e como se decide (procedimento democrático) – mas ao próprio conteúdo de tais decisões – o que não se decide (direitos fundamentais de defesa) e o que não se pode não decidir (direitos fundamentais de prestação). Já Lênio Luiz Streck446 prefere nomeá-la democracia constitucional, contraposta à ideia de democracia majoritária. Por democracia constitucional, entender-se-ia aquela que pressupõe uma teoria dos direitos fundamentais e está intimamente ligada à contenção do princípio majoritário, justamente por sua função de colocar freios e limites às eventuais maiorias. Tais limites seriam necessários, aponta, para impedir que a vontade geral irrefreada se torne uma verdadeira ditadura.

Dessa forma, o princípio democrático não se pode conceber de modo estático. A democracia é “um processo de continuidade transpessoal, irredutível a qualquer vinculação do processo político a determinadas pessoas”, de modo que se exige a preservação dos direitos já garantidos, já conquistados, já cristalizados por esse processo histórico e contínuo de desenvolvimento da sociedade447. Tal princípio democrático não se coaduna com uma concepção apenas formal de democracia. Antes, demanda um sentido substancial, com a observância, mais que de procedimentos de legitimação, de um conteúdo axiológico que corresponda à proteção dos direitos fundamentais.