O Liberalismo e o modelo adversarial nos Estados Unidos da América

Além da Revolução Francesa, um outro marco importante para o advento do Estado liberal – e que precede aquele – é a Revolução Americana, que culminou na declaração de independência das colônias inglesas na América e possibilitou, assim, o surgimento dos Estados Unidos da América.

163 _{DAMAŠKA, Mirjan. The common law/civil law divide: residual truth of a misleading distinction. In:}

CHASE, Oscar et al. (coord.). Common law-civil law: the future of categories of the future. Toronto: International Association of Procedural Law, 2009, p. 03-04.

164 _{Em tradução livre: “E se procedimentos nos quais as partes mantêm o controle sobre aspectos cruciais do}

processo são equacionados com o processo adversarial, pode-se dizer também que os dois sistemas [referindo-se aos sistemas continentais, integrantes da tradição da civil law, e aos sistemas pertencentes à common law] são adversariais – questões de combativos cabos-de-guerra - e que as diferenças mais marcantes entres eles surgiram a partir de características relacionadas à própria organização contrastante da autoridade processual” (Ibidem, p. 05).

Os colonos ingleses da América, após haverem travado uma disputa territorial com os colonos franceses daquele mesmo continente, sagraram-se vitoriosos. Todavia, seus planos de povoamento da área conquistada restaram frustrados pela Inglaterra, que, considerando-se vencedora da Guerra dos Sete Anos, decidiu reservar tais terras aos novos súditos canadenses e a futuros imigrantes, proibindo a ocupação das áreas conquistadas pelos colonos ingleses, a despeito de lhes impor o pagamento dos custos com a guerra.

Ao lado desse primeiro dissabor, os colonos ingleses ainda sofreram a restrição de comerciar (retomando-se a cláusula de comércio exclusivo com a metrópole), bem como o aumento considerável da carga tributária, que lhes foi imposto pelo Parlamento inglês, sem consulta às Assembleias locais. A conjugação de todos esses fatores, bem como a garantia, dada aos canadenses, de preservação de suas língua, religião e instituições, ensejaram a deflagração do movimento pela independência das colônias norte-americanas, conquistada no ano de 1783165.

A Constituição norte-americana de 1787 foi promulgada seguindo uma tendência marcantemente liberal, contendo, como reclamava o movimento constitucionalista por ela inaugurado, uma declaração de direitos (os direitos fundamentais de liberdade) e a separação de poderes. Mas, ao contrário do modelo de separação de poderes implantado posteriormente na França, nos Estados Unidos da América a ideia subjacente ao princípio em tela é a de estabelecimento de um sistema que possibilite às diversas funções do poder um controle e uma fiscalização recíprocos, assim como uma atuação tanto quanto possível coordenada, como forma de melhor salvaguardar os direitos fundamentais e garantir a sua proteção. Trata- se dos checks and balances, sistema de freios e contrapesos, por intermédio do qual o poder deve conter o poder166.

De igual modo, a Constituição americana não se coaduna com o modelo constitucional de caráter organizatório e jurídico-processual proclamado pelo positivismo jurídico, no qual as normas disciplinadoras de direitos fundamentais não vinculavam o legislador, sendo-lhes

165 _{Análise histórica baseada na obra de GODECHOT, Jacques. As revoluções (1770-1799). Tradução:}

Erothildes Millan Barros da Rocha. São Paulo: Pioneira, 1976, p. 15-22.

166 _{“Porque a natureza da lei é política mas também jurídica, porque a sua componente política pode sobrepor-se}

à sua componente jurídica e pode postergar os valores jurídico-constitucionais fundamentais, ela convoca ipso

facto no Estado de Direito – em que, pela disposição das coisas o poder limita o poder – um freio e um

contrapeso, ou seja, um poder destinado a garantir na lei esses valores. Ora, o poder mais adequado e idôneo para isso é o poder judicial, cuja função se caracteriza e deve caracterizar-se, justamente, pela sua natureza exclusivamente jurídica, despida de qualquer compromisso ou intenção política conjuntural, visando apenas a salvaguarda e a actualização daqueles valores” (PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e

princípio constitucional: um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra, 1989, p.

reconhecido caráter meramente programático. Nos Estados Unidos da América, cristaliza-se o modelo do “Estado de jurisdição executor de constituição”167, fincado na ideia de supremacia da Carta Magna. Aqui, não há o endeusamento da figura do legislador, nem a subordinação do magistrado ao legislativo, como ocorre no direito francês. Tampouco se há de falar de impossibilidade de controle judicial de constitucionalidade das leis, seguindo a configuração inglesa. Nesse sentido, bem demonstrando a realidade norte-americana, no particular, afirma Nuno Piçarra, referindo-se ao texto de Hamilton, inserido na obra O Federalista:

O que este texto de Hamilton deixa claro, quanto ao que ao princípio da separação dos poderes diz respeito, é que as concepções da constituição, de lei e de poder judicial aqui pressupostas são muito diferentes daquelas que serviram de base ao modelo de Estado de legislação parlamentar. Não só são aqui claramente concebíveis leis «injustas e parciais» e «maus legisladores» eleitos, como à função judicial é reconhecido um carácter claramente constitutivo e criador de Direito. Desde logo, reconhece-se como inerente à função judicial um poder de interpretação – que em França se chegou a pretender proibir aos tribunais – e, explicitamente, um poder de ponderação entre normas de diferente força jurídica. Ora, o juiz está longe, nesta óptica, de poder ser identificado com a viva vox legis ou boca que profere as palavras da lei, sobretudo quando não é evidente ou automática a desconformidade de uma lei com a constituição – o que, aliás, sucede na grande maioria dos casos. De tal forma lhe são precisos mais do que «olhos» para o exercício da sua função, que «são poucas as pessoas que, por suficientemente familiarizadas com a legislação, podem ser nomeadas para as funções de juiz»168_.

Mauro Cappelletti, examinando as origens do controle de constitucionalidade norte- americano, preconiza que a tradição inglesa de supremacia do parlamento e de impossibilidade de controle judicial de seus atos irá, paradoxalmente, conduzir ao desenvolvimento de ideia inversa nos Estados Unidos da América. Antes da Revolução de 1688, houve o predomínio, na Inglaterra, com reflexos em suas colônias, da doutrina de Edward Coke, que atribuía aos juízes o papel de defesa da common law contra o absolutismo, fosse ele proveniente do Rei ou do Parlamento. Após aquele episódio revolucionário, com a conclamação da supremacia do parlamento, essa ideia regrediu na Inglaterra, sendo vedado o controle judicial de constitucionalidade das leis169_.

167 _{Ibidem, p. 151.}

168 _{PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o}

estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra, 1989, p. 203-204.

169 _{CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed.}

Todavia, as ideias de Edward Coke germinadas nas colônias inglesas na América e, ademais, os abusos cometidos pelo Parlamento inglês ao impor às referidas colônias sérias restrições mercantis e uma elevada carga tributária contribuíram sobremodo para que o constitucionalismo norte-americano fosse estruturado em bases distintas daquelas típicas do direito inglês. E uma dessas diferenciações reside, justamente, na supremacia da Constituição, cabendo ao judiciário velar por tal preeminência, inclusive podendo, para tanto, negar aplicabilidade a normas infraconstitucionais que estejam em dissonância formal ou material com a Carta Magna. Assim, esse sistema norte-americano, intitulado de judicial review, contempla antes uma “supremacia do judiciário”, um “governo dos juízes” do que uma “supremacia do parlamento”, tal como ocorre no sistema inglês170.

O leading case do controle difuso de constitucionalidade das leis é o caso Marbury x Madison, julgado em 1803, em que o Chief Justice John Marshall reconheceu a inaplicabilidade, ao referido caso, de uma norma infraconstitucional que contrariava a Constituição americana, calcando-se na regra segundo a qual “lex superior derrogat legi inferiori”.

Ou seja, o papel destinado ao poder judiciário no âmbito do constitucionalismo norte- americano é, sem dúvida, mais expressivo do que aquele que lhe é reservado pelo direito francês ou, mesmo, pelo inglês. Tendo por base uma Constituição escrita à qual se reconhece o caráter supremo, não se lhe conferindo apenas a qualidade de carta política, o direito norte- americano liberal, estribado em base jurisprudencial, estrutura-se em um meticuloso sistema de freios e contrapesos, o qual tem por escopo o respeito aos direitos fundamentais e às liberdades individuais, com a limitação do poder, inclusive pela submissão das leis – produto típico da atividade legislativa – ao controle judicial de constitucionalidade. Como os demais Estados liberais, também o norte-americano é marcado pelo não-intervencionismo estatal e pela consagração de direitos de liberdade.

Assim, muito embora seja assente que um direito fundado em base predominantemente jurisprudencial calca-se em alta dose de criatividade judicial, o fato é que a doutrina liberal não se coaduna com uma tal concessão de poderes ao órgão judicial, haja vista que a sua premissa fundamental é a de primazia da liberdade, com a consequente limitação do poder estatal. Logo, apesar de o controle de constitucionalidade ser, de fato, uma ferramenta de limitação dos poderes legislativo e executivo, o reconhecimento de amplos poderes criativos

170 _{CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed.}

ao órgão jurisdicional seria uma contradição no seio daquela ideologia. A solução foi o reconhecimento de que o direito preexiste à decisão judicial (esta, pois, não criaria o direito), que se limita a revelá-lo. Prevalece a teoria declarativa do precedente judicial, como veículo harmonizador do papel exercido pela magistratura norte-americana com o liberalismo.

Segundo tal teoria, inclusive, quando há mudança no precedente (a exemplo do que ocorre quando se utiliza a técnica de overruling, de superação do precedente anterior), tal não significa, em absoluto, que tenha havido criação judicial do direito, mas, sim, que o anterior precedente consistia em equívoco da corte na revelação do direito preexistente.

Hoje, porém, prevalece nos Estados Unidos da América a teoria constitutiva, que reconhece a criação judicial do direito (judge make law)171.

De todo modo, deve-se destacar que o juiz norte-americano, quando não chamado a resolver demandas que extrapolam os limites do modelo adversarial (a exemplo do que ocorre com as class actions) e a despeito das reformas legislativas que lhe conferem certos poderes instrutórios, ainda goza de uma mentalidade voltada à passividade e à neutralidade, sendo notórios os poderes de discovery das partes (poderes investigativos e de busca de provas na fase pre-trial), destacando-se a primazia dessas (e de seus advogados) em detrimento do juiz, de quem se espera uma postura passiva, como forma, inclusive, de resguardo de sua imparcialidade.

Diante do exposto, pode-se concluir que o sistema norte-americano, no que concerne à solução de conflitos individuais, pauta-se no modelo adversarial. Não se há de esperar, no entanto, que as características desse sistema concreto – ou de qualquer outro examinado – sejam integralmente coincidentes com o modelo estudado, haja vista que o enquadramento de um determinado sistema processual a um modelo abstratamente construído é feito por aproximação, por prevalência de características, e não por identidade entre o concreto e o abstrato. De mais a mais, a demonstração de que também em países de civil law podem ser detectadas, no decurso histórico, manifestações do modelo processual adversarial deixa assente que é equivocado identificar referido modelo como típico dos países de common law e exclusivamente destes, como se fora um aspecto distintivo entre essa tradição e a romano- germânica.