4 O MODELO PROCESSUAL COOPERATIVO
4.2 AS CARACTERÍSTICAS DO MODELO PROCESSUAL COOPERATIVO
4.2.1 Princípio da cooperação: o processo como uma comunidade de trabalho
O modelo adversarial é comumente caracterizado como um jogo, uma luta entre as partes, intermediada pelo juiz, que assumiria, assim, a postura de um árbitro dessa disputa, cabendo-lhe, ao final, indicar o vencedor do duelo. O modelo inquisitivo, por seu turno, é geralmente assemelhado a uma pesquisa oficial, levada a efeito por um juiz ativo, ao qual são
processo; controlo fiscalizador directo aquando do exercício desse poder, num quadro de oficiosidade do contraditório e de um austero sistema de preclusões, e a sindicância desse exercício por um tribunal superior, visando a contenção da discricionariedade com uma efectiva dupla apreciação da matéria de facto” (Ibidem, p. 105-106).
307 MATOS, José Igreja. O juiz e o processo civil (contributo para um debate necessário). Julgar, Coimbra, n.
02, maio/ago. 2007, p. 102. A crítica formulada por Fredie Didier Junior ao pensamento de Luís Correa de Mendonça, já apresentada neste tópico do trabalho, serve para rechaçar também o posicionamento de Igreja Matos nesse particular.
308 Mariana França Gouveia é aqui enquadrada como uma das defensoras da existência do modelo processual
cooperativo uma vez que ela o extrema do modelo inquisitivo segundo o enxergam os garantistas, ou seja, como um modelo autoritário de processo. A autora reputa esse vies autoritário ausente no modelo cooperativo, tendo em vista a delimitação de deveres de cooperação a serem observados pelo magistrado, que funcionam como um limite ao exercício de seu poder. Não obstante, segundo registra Fredie Didier Junior, esse posicionamento não se extrai de forma conclusiva de seu trabalho, sendo antes uma inferência (DIDIER JUNIOR, Fredie.
Fundamentos do princípio da cooperação no direito processual civil português. Coimbra: Coimbra, 2010, p. 31-
conferidos vastos poderes em detrimento da atuação das partes, reduzidas ao papel coadjuvante de informantes judiciais. Diz-se, portanto, que no primeiro modelo, a primazia de atuação é legada às partes; no segundo, ao juiz.
O modelo cooperativo traduz, nesse passo, um novo paradigma na divisão de tarefas entre partes e juiz. A ideia central desse modelo consiste na transformação do processo em uma verdadeira comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft), capaz de albergar, ao mesmo tempo, um magistrado de feição atuante na condução do processo e partes igualmente ativas, colaboradoras para o alcance do resultado final pretendido: a justa solução da controvérsia em tempo razoável. Sem desprezar a realidade de que o processo envolve, como regra, interesses conflitantes, busca estabelecer uma disputa leal e capaz de conduzir a um resultado substancial e processualmente justo.
Nem às partes nem ao juiz se reserva o papel primordial do processo. Àquele remanescem, como não poderia deixar de ser, a condução formal do processo e o poder decisório. Certos poderes de condução material do processo igualmente lhe são reservados, como os de iniciativa probatória, por exemplo. Às partes, a seu turno, são legadas, especialmente, a iniciativa de instauração do feito e a delimitação do objeto litigioso do processo. O diferencial do modelo cooperativo, todavia, reside na previsão de deveres de cooperação, tanto das partes para com o juiz como deste para com as partes, além de deveres direcionados a outros participantes do processo, a exemplo do advogado, de testemunhas, de auxiliares da justiça etc. Todos devem colaborar para o atingimento da justa composição do litígio.
A comunidade de trabalho em que se constitui o processo cooperativo deve, pois, ser um ambiente em que prepondere o diálogo, ao qual não pode o magistrado ficar alheio e indiferente. Tampouco lhe é lícito postar-se como sujeito supra partes, cujas ideias podem ser impostas de modo autoritário, sem que sejam elas também submetidas ao debate democrático.
Explicita Eduardo Grasso que a nota fundamental do regime colaborativo consiste na estruturação da relação jurídica processual, que, em lugar de assumir uma perspectiva triangular, é redesenhada em forma em linhas paralelas, colocando-se, pois, o juiz no mesmo nível em que situadas as partes. E, ademais, a atividade dos sujeitos processuais deve congregar-se em uma única força convergente cujo escopo é a descoberta da verdade309.
309 “In questo quadro, che ha soltanto un valore indicativo, è possibile cogliere le note fondamentali di un regime
di collaborazione processuale. Il giudice, nello sviluppo del dialogo, si porta al livello delle parti: alla tradizionale costruzione triangolare si sostituisce una prospettiva di posizioni parallele. Le attività dei tre
O alicerce fundamental do modelo cooperativo se expressa no chamado princípio da cooperação ou princípio da colaboração, este que, na lição de Fredie Didier Junior, “orienta o magistrado a tomar uma posição de agente-colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais de mero fiscal de regras”310-311. Referido princípio consagra, segundo
Daniel Mitidiero, uma “nova visão metodológica, uma nova maneira de pensar o direito
processual civil, fruto de nossa evolução cultural”312-313.
De fato, dito princípio, que já encontra assento expresso no art. 266, 1, do CPC português314, configura, verdadeiramente, uma nova forma de se enxergar a relação jurídica processual, incitando os sujeitos processuais (partes e juiz) a participar ativamente na formação do ato decisório a ser ao final proferido. Cria-se um ambiente processual de interação e colaboração, ensejando, pois, que as partes possam, dentro do cenário processual, participar e influir no resultado do exercício do poder jurisdicional, revelando-se tal princípio, inequivocamente, como um veículo efetivador da cidadania.
soggetti, nell´intima sostanza, tendono ad identificarsi, risolvendosi in unica forza operosa (unus actus) che penetra nella materia alla ricerca della verità” (GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista
di diritto processuale, Pádova, v. XXI, 1966, p. 609).
310 DIDIER JÚNIOR, Fredie. O princípio da cooperação: uma apresentação. Revista de processo, São Paulo, n.
127, set./2005, p. 76.
311 Carlos Rego também acentua que “o que, na realidade das coisas, o princípio da cooperação [...] vem, de
algum modo, restringir é a passividade do juiz, afastando-se claramente da velha ideia liberal do processo como ‘luta’ entre as partes, meramente arbitrada pelo julgador – concepção esta, na nossa óptica, dificilmente conciliável com uma Constituição que, como a nossa, institui um Estado social de direito”. In: REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentários ao Código de Processo Civil. Coimbra: Almedina, 1999, p. 213. Já Fritz Baur destaca que uma postura judicial mais ativa é instrumento fundamental para o alcance de postulados políticos como os da aceleração processual e da função social do processo. In: BAUR, Fritz. O papel ativo do juiz. Revista de processo, São Paulo, n. 27, jul./set.2005, p. 187.
312 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT,
2009, p. 47.
313 Muito embora o enfoque do presente trabalho esteja voltado ao exame do modelo processual civil
cooperativo, impende destacar que também na seara do processo penal o princípio da cooperação vem sendo examinado, embora de maneira mais tímida. Nesse sentido, defendendo a aplicação do princípio da cooperação (especialmente em sua modalidade dever de auxílio) para interpretação do art. 265 do CPP com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.719/2008, sugerindo que a remarcação da audiência seja precedida de prévia consulta aos advogados das partes para verificação de data viável para todos (evitando-se, assim, remarcações indevidas da assentada ou nomeação de defensor substituto): YUNG-TAY NETO, Pedro de Araújo. O princípio da cooperação e a nova redação do art. 265 do CPP. Revista de doutrina e jurisprudência, Brasília, n. 90, p. 29-33, maio/ago. 2009. Note-se que a solução preconizada pelo autor em comento é, no âmbito do processo civil, expressamente prevista no art. 155º/1 do CPC português: “A fim de prevenir o risco de sobreposição de datas de diligências a que devam comparecer os mandatários judiciais, deve o juiz providenciar pela marcação do dia e hora da sua realização mediante prévio acordo com aqueles, podendo encarregar a secretaria de realizar, por forma expedita, os contactos prévios necessários”. Reforçando a atinência do princípio da cooperação com outros ramos do direito (processos penal e administrativo, processo tributário etc.), ainda que neles inexistentes expressões normativas do princípio: LEITÃO, Helder Martins. Dos princípios básicos em processo civil. 2. ed. Porto: Almeida & Leitão, Lda., 1998, p. 199.
314 “Artigo 266º. Princípio da cooperação. 1 - Na condução e intervenção no processo, devem os magistrados, os
mandatários judiciais e as próprias partes cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio.”
Não por outra razão, tem-se que o princípio da cooperação configura um novo padrão comportamental, direcionado não apenas às partes e ao juiz, mas, também, aos demais participantes do processo. Sua plena aplicação está a exigir uma verdadeira “reforma de mentalidades”, sem olvidar a necessidade de, em muitos casos, se proceder a uma remodelação da estrutura judiciária. Conforme salienta António Geraldes, trata-se, verdadeiramente, de uma nova cultura jurídica a ser implementada315.
José Lebre de Freiras vislumbra a cooperação processual sob duas distintas vertentes: a material, em que sobressai a apuração da verdade acerca da matéria de fato, com vistas a que se alcance a justa solução do litígio, e a formal, em que se tem por primeiro plano que o desenvolvimento do processo se dê em prazo razoável, evitando-se dilações inúteis ou indevidas. Assim, por exemplo, registra como manifestação da cooperação em sentido material o dever de colaboração de partes e de terceiros para a descoberta da verdade (art. 519º do CPC português), enquanto que a cooperação em seu viés formal estaria explicitada, dentre outros, pelo art. 155º/1 do CPC português, que determina que as diligências judiciais sejam marcadas mediante acordo do órgão jurisdicional com os mandatários judiciais, evitando-se remarcações e adiamentos indevidos316.
Daniel Mitidiero aponta três modalidades de pressupostos que se delineiam para a formação de um processo civil cooperativo: sociais, lógicos e éticos. Quanto aos primeiros, o autor destaca que o modelo colaborativo de organização social repercute no papel assumido pelo juiz no processo. Dito modelo reconhece existir uma distinção entre indivíduo, sociedade e Estado, centrando-se sobre as bases de uma sociedade cooperativa e solidária e de um Estado Democrático de Direito. A participação social na gestão estatal, típica desse modelo social, reflete-se no processo com a assunção, pelo juiz, de uma postura isonômica na sua condução, por ele abandonada apenas no momento de decidir, quando adota uma postura assimétrica. Essa posição de simetria conferida ao órgão jurisdicional no desenrolar do procedimento favorece a conformação do processo como uma comunidade de trabalho, sujeitando também o juiz – e não apenas as partes – ao princípio do contraditório, no qual se concretiza o valor fundante do processo: a participação317-318.
315 GERALDES, António Santos Abrantes. Temas da reforma do processo civil. 2. Ed. Coimbra: Almedina,
2006, v. 1, p. 88-93.
316 FREITAS. José Lebre de. Introdução ao processo civil: conceito e princípios gerais à luz do código revisto.
Coimbra: Coimbra, 1996, p. 150-153.
317 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT,
De relação aos pressupostos lógicos, Daniel Mitidiero salienta que a renovação dos estudos de lógica jurídica, na segunda metade do Século XX, contribuiu largamente para a retomada de uma perspectiva problemático-argumentativa do direito, que houvera sido substituída, no quadro do pensamento jurídico moderno, pela lógica teórica, apodítica. A valorização da tópica jurídica ensejou, por sua vez, uma releitura do princípio do contraditório, que passou a ser visto como um direito de participação e de influência. Esse quadro lógico influenciou a estruturação de um novo formalismo processual, vocacionado a criar um ambiente de cooperação, com redução do rigor formal e redistribuição de tarefas entre os sujeitos processuais319. Por fim, do ponto de vista ético, o modelo cooperativo
pressupõe o respeito, por todos os sujeitos processuais (inclusive o juiz) à boa-fé em sua dupla perspectiva (subjetiva e objetiva)320.
O papel do juiz, no modelo cooperativo, assume, assim, nova dimensão, uma vez que o julgador se vê inserido no centro do diálogo judicial, alçado à condição de sujeito do processo, que é vislumbrado como um pólo de concretização democrática dos direitos fundamentais. As partes encontram no processo jurisdicional mais um instrumento de exercício de seu direito fundamental de cidadania, na exata medida em que lhes é reservada uma efetiva participação na formação do convencimento judicial. Esse direito tanto mais se concretizará quanto maior for a possibilidade de influência paritária no resultado da atividade judicial (prestação da tutela jurisdicional)321. Por consequência, o modelo cooperativo funciona, quando corretamente aplicado, como um fator de legitimação do exercício da função jurisdicional322, uma das facetas do poder estatal, haja vista que traduz, no processo, o ideal do Estado Democrático de Direito.
318 Essa perspectiva quanto à posição assumida pelo juiz na divisão de trabalho com as partes no modelo
cooperativo não implica uma “horizontalização” do órgão julgador, no sentido pejorativo em que a expressão é tratada quando pretende significar uma equalização das missões dos intervenientes processuais. Refutando tal “horizontalização”, ver: SOUSA, António Pais de; FERREIRA, J. O. Cardona. Processo civil. Porto: Reis dos Livros, 1997, p. 17. A inserção do magistrado como sujeito do diálogo judicial e, pois, do contraditório não lhe retira o papel de órgão exercente de uma das funções do poder estatal, o que tanto mais se evidencia pelos poderes de condução material e formal do processo que lhe são reservados e, principalmente, pela posição assimétrica que assume no momento de julgar.
319 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT,
2009, p.90-94.
320 Ibidem, p. 95-96.
321 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. Revista de direito
processual civil, Curitiba, n. 27, jan./mar.2003, p. 26.
322 “Não se trata, bem entendido, de propriamente restabelecer o ordo isonômico medieval, mas de inserir o
processo na época pós-moderna, de modo a se legitimar plenamente o exercício da Jurisdição mediante melhor e mais acabada comunicação do órgão judicial com os atores do processo e pela procura de um razoável equilíbrio dos poderes do juiz em relação aos poderes das partes e de seus representantes”. (Ibidem, p. 27).
Nesse contexto, aliás, é importante ter em mente que a nova hermenêutica, ao contrário da tradicional (calcada em um raciocínio lógico-formal, silogístico, que extremava questões de fato e questões de direito como se fossem duas fases isoladas etc.), reconhece o papel de criação do direito pelo juiz. Esse papel é reforçado não apenas pela comunicabilidade entre questões de fato e de direito, hoje aceita, como, ainda, pela distinção entre texto normativo e norma, esta produto da interpretação, sem olvidar as técnicas legislativas que outorgam ao juiz certa dose de discricionariedade, como as cláusulas gerais. O ato criativo do direito, para ser legitimado democraticamente, há de ser fruto de uma comparticipação dos sujeitos processuais, resultado do diálogo judicial. Nesse sentido, o princípio da cooperação exerce uma evidente função legitimadora da atividade decisória dos juízes, já que o estado de coisas por ele propugnado reflete, justamente, a necessidade de criação desse ambiente dialógico e participativo323.
Ao menos de relação ao Brasil, são fatores que contribuíram e contribuem de forma decisiva para a formação e o desenvolvimento desse novo “pensar processual”, dentre outros: a) o amadurecimento do pensamento político, com a crescente assimilação social da relevância da escolha fundamental de viver em um Estado Democrático de Direito, externada pelo povo brasileiro no art. 1º da CF/88; b) a compreensão da importância dos direitos fundamentais e a necessidade de respeito e efetivação desses direitos como premissa para a materialização do conceito de Estado Democrático de Direito; c) a consagração da teoria que preconiza o conteúdo jurídico-normativo dos princípios, em detrimento daquel’outra que lhes imprimia mero caráter ideológico ou programático.
As ideias acima anunciadas, condutoras que se mostram do desenvolvimento de um novo pensamento processual, calcado no Estado Constitucional e, precipuamente, no respeito e na efetividade dos direitos fundamentais, testificam que, aos poucos, o processo civil vem sendo conduzido ao seu papel primordial, de instrumento para a realização da justiça. Os estudiosos do direito processual passam, então, a adotar uma postura doutrinária que, não obstante garanta a autonomia do processo como ramo do saber, reaproxima-o do direito material, de modo a permitir que a atividade jurisdicional seja prestada de forma justa, segura, célere e efetiva. Em outras palavras, deve o processo ser capaz de “proporcionar a quem tenha
323 GOUVEA, Lúcio Grassi de. A função legitimadora do princípio da cooperação intersubjetiva no processo
razão, até onde seja praticamente possível, ‘tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito de conseguir’”324.
Fala-se, pois, em neoprocessualismo, termo que se destina a designar uma nova concepção de processo que se lastreia na premissa do reconhecimento da força normativa da Constituição e, especialmente, resulta da constitucionalização dos direitos e garantias
processuais325. Essa nova postura implica uma necessidade de remodelar o formalismo
processual, não mais visto como fim em si mesmo, mas como instrumento para a realização dos valores constitucionais, de seus direitos e garantias. Não por outra razão, adotando expressão de cunho mais hermético do que o termo neoprocessualismo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira alude ao fenômeno em questão sob a alcunha de formalismo-valorativo326.
É nesse contexto que vem ganhando expressão no direito brasileiro a concepção contemporânea da relação jurídica processual, influenciada, sobremaneira, pelo Estado Constitucional, propugnando a revisitação de diversos institutos processuais, a fim de lhes conferir novos sentido e tônica. A teoria contemporânea da relação jurídica processual externa a preocupação com a legitimação do ato jurisdicional como expressão do poder político, destacando que tal legitimação somente pode ser galgada por intermédio de um sistema processual que dialogue com a realidade, que compreenda e supra as necessidades dos sujeitos processuais, que busque, de fato, tutelar o direito material de forma específica, segundo suas conformações e peculiaridades, e, por fim, que se coadune, respeite e torne efetivos os direitos fundamentais.
Como consequência, a legitimação do exercício do poder jurisdicional, no contexto de uma realidade democrática e à luz da teoria contemporânea supracitada, não pode prescindir, como premissa para a sua configuração, de uma efetiva participação dos sujeitos processuais no procedimento, o que significa que a garantia de participação deve ser real, verdadeira (não
324 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tutela sancionatória e tutela preventiva. In: ______. Temas de direito
processual civil: 2ª série. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p.21.
325 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In: DIDIER JUNIOR, Fredie (org.). Leituras
complementares de processo civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 224.
326 Fredie Didier Junior aponta o neoprocessualismo como correspondendo à quarta fase evolutiva do direito
processual, seguindo-se às etapas do praxismo, do processualismo e do instrumentalismo. Cuida-se de um novo repertório teórico, sendo apropriado o termo em tela, segundo ele, não apenas por remeter ao neoconstitucionalismo, dele haurindo diversas premissas metodológicas, mas, também, por deixar assente a necessidade de revisitação e remodelamento de categorias teóricas surgidas na fase do processualismo. Há um realce do aspecto ético do processo (o que se revela mais assente no uso da expressão sinônima, formalismo- valorativo) e um destaque conferido aos valores constitucionais caracterizados como direitos fundamentais (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, v.1, p. 27-29).
apenas formalmente prevista), e, ainda, que deve ela englobar todos os sujeitos do processo, inclusive o próprio juiz327.