Explicitadas as origens históricas das tradições da civil law e da common law, cumpre sejam apresentadas as peculiaridades que as identificam e diferenciam. O desenvolvimento de um tópico que tenha por escopo especificar as diferenças entre as famílias em comento é deveras desafiador. Primeiro, porque as características distintivas apontadas pelos comparatistas nem sempre são equivalentes; segundo, porque as peculiaridades de cada tradição costumam ser relacionadas tomando-se em consideração a visão clássica haurida de cada uma delas, descurando-se, por vezes, de notas evolutivas encontradas nas famílias confrontadas, sobretudo como decorrência da influência recíproca verificada entre elas na contemporaneidade.
As divergências existentes entre os comparativistas tornar-se-ão explícitas à medida que sejam expostos seus pontos de vista, em especial as características por eles enumeradas para cada tradição e distinções por eles apresentadas para as famílias de common law e de civil law. Apesar das dissonâncias que fatalmente aparecerão (mormente na extensão do rol dessas características e, pois, no reconhecimento, ou não, desta ou daquela peculiaridade como nota distintiva entre as famílias), crê-se que elas não inviabilizam a tentativa de sistematização do tema. Quanto ao segundo aspecto mencionado, deve-se esclarecer que a evolução das tradições examinadas, especialmente em decorrência de influências recíprocas sofridas pelas famílias da common law e da civil law, se tornou mais frágeis algumas diferenças, antes extremadas, não logrou exterminá-las, de modo que a distinção a ser traçada ainda guarda utilidade, conforme se pretende demonstrar, igualmente, no desenvolvimento deste tópico.
As advertências, porém, não cessam por aí. Há de se ter em mente, ainda, ao se perquirir sobre o estudo e a confrontação de modelos no âmbito do direito comparado, que eles não se encontram, na realidade, em seu formato puro. Consoante o enfoque de Hermes Zaneti Junior, “não há o modelo puro, mas, simplificando na comparação, apresentam-se os modelos como na arquitetura, na qual se define o estilo de uma construção pelas suas características mais marcantes e pela ênfase em determinados elementos no desenho do prédio”62.
62 ZANETI JUNIOR, Hermes. Processo constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio
E mais: o contraste entre as tradições da civil law e da common law não tem por objeto os conteúdos dos direitos atinentes aos sistemas que as compõem, mas, sim, o aspecto formal dessas famílias, ou seja, aquele relacionado aos enfoques, à metodologia, às fontes do direito, à estrutura e ao procedimento63. Postas tais premissas, passa-se, pois, ao exame de algumas posições doutrinárias que explicitam as características das tradições em apreço, bem como os seus principais traços diferenciais.
Seguindo-se a linha de raciocínio esposada por René David, identifica-se a tradição romano-germânica ou de civil law como sendo aquela que tem como uma de suas bases o direito romano, muito embora, obviamente, evoluído e submetido a outras influências. Os sistemas legais vinculados a tal tradição organizam-se segundo a edição de regras de direito, tidas como regras de conduta gerais e abstratas que objetivam regular a vida em sociedade, prevendo determinados comportamentos passíveis de concretização no seio social e atrelando- lhes consequências pré-definidas ou, mesmo, conferindo ao juiz poderes para definir tais efeitos (como ocorre na técnica de legislar por cláusulas gerais).
O direito é estudado e aperfeiçoado pela ciência jurídica na busca pela determinação dessas regras gerais e abstratas, ou seja, os juristas têm a missão, dentre outras, de identificar que condutas devem ser regradas pelo direito, que comportamentos devem ser objeto de futuras regras jurídicas. A aplicação do direito é assunto deixado, via de regra, aos práticos, ocupando um lugar de menor destaque em relação à descoberta de futuras regras.
Nos países que adotam a tradição da civil law, a lei é vista, pois, como fonte primordial do direito, sendo comuns as codificações. O direito surge, nesse tronco, visando regular as relações entre os cidadãos, pelo que o ramo a primeiro se desenvolver foi o direito civil. Dita tradição encontra o elemento de coesão entre os países que a adotam não tanto no que diz respeito ao conteúdo das regras de direito (cuja variação não permite que se tome tal critério como determinante do pertencimento à família em questão), mas, sim, na estrutura do direito, a exemplo da adoção da grande divisão direito público – direito privado64.
comparativo, especialmente em se tratando de tradições jurídicas – cada uma delas abarcando diversos países, com suas peculiaridades culturais e, mesmo, jurídicas –, há de se ter em mente que as características soerguidas para definir um dado modelo são o resultado de uma “busca dos elementos determinantes” dele, sendo cediço que cada sistema integrante da família será o reflexo daquelas características, de forma mais ou menos intensa; jamais, porém, correspondendo à moldura ideal criada pelo estudioso.
63 MACHADO FILHO, Sebastião. O sistema da common law. Notícia do direito brasileiro, Brasília, Faculdade
de Direito, n. 04, ago./dez. 1997, p. 21.
64 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4. ed. Tradução: Hermínio A. Carvalho. São
Por outro lado, a tradição da common law tem origem diversa daquela atinente à civil law. O direito, na common law, é formado, sobretudo, pelos juízes. Nesta família, as regras de direito não possuem caráter geral e abstrato; ao revés, visam, antes de tudo, dar solução a um caso concreto e não regular condutas. Justamente por tal especificidade, as regras que primeiro se desenvolveram na tradição da common law foram as processuais ou de forma, para depois surgir a preocupação com as de fundo. Enquanto a civil law principia a sua estruturação jurídica desenvolvendo preceitos de direito privado – direito civil –, a common law nasce produzindo regras de direito público65. Ademais, a fonte primordial do direito nessa tradição é a jurisprudência.
John Gilissen atribui aos países integrantes da tradição romano-germânica algumas características próprias, quais sejam: o uso de uma terminologia comum, o reconhecimento de um papel especial à regra de direito geral e abstrata, a estruturação do raciocínio jurídico que parte de preceitos gerais para a solução do caso concreto e o acolhimento dos princípios de justiça e de razoabilidade do direito66.
Ao confrontar a tradição da civil law com a da common law, Gilissen destaca seis diferenças básicas entre as famílias. A primeira delas consiste no papel primordial da jurisprudência na formação e evolução da common law (que é, eminentemente, um direito jurisprudencial, um judge-make-law) em comparação com o papel secundário dessa fonte do direito na gênese e no desenvolvimento da civil law. Em segundo lugar, o autor aponta para o fato de ser a common law um direito judiciário (predomínio de normas processuais), em contraste com a acessoriedade do processo na concepção romano-germânica. A influência importante do direito romano na tradição da civil law, que embasou o direito erudito surgido no final da Idade Média, em contraposição à pouca romanização da common law é o terceiro traço distintivo entre as famílias.
O quarto traço diferenciador consiste no fato de que os costumes locais não tiveram papel na evolução da common law, cuja fonte costumeira residia nos costumes do reino, enquanto que, na Europa continental, a influência dos costumes locais é sentida de modo considerável até o Século XVIII. Em quinto lugar, Gilissen salienta que a legislação torna-se a principal fonte do direito no âmbito da civil law, galgando importância progressiva entre os Séculos XIII e XIX, enquanto que, na common law, seu papel é secundário. Por fim, o autor
65 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4. ed. Tradução: Hermínio A. Carvalho. São
Paulo: Martins Fontes, p. 24-26.
66 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Tradução: A. M. Hespanha e L. M. Macaísta
contrapõe a adoção das codificações na civil law e seu quase desconhecimento no direito inglês como a sexta principal diferença entre as tradições67.
R. C. Van Caenegem, a seu turno, aponta as seguintes características distintivas entre as tradições: a) a common law era vista como um conjunto de ações ou remédios legais (ao menos até os Judicature Acts de 1873 e 1875), enquanto que a civil law, em matéria processual, consistia em um conjunto de regras gerais e abstratas que abarcava muitas classes de demandas; b) a common law toma como base de seus julgamentos os precedentes, produzindo um raciocínio decisório de tipo empírico e indutivo (caso a caso), ao passo que a tradição continental é mais teórica, privilegiando raciocínios decisórios dedutivos, baseados em princípios abstratos, sendo, ainda, desenvolvidos diversos conceitos e distinções; c) a common law não se baseia precipuamente em livros e no estudo teórico, dando primazia à prática dos tribunais (daí a enorme utilização dos Year books, que contemplam coletâneas de jurisprudências), enquanto que a civil law preocupa-se com a formação universitária dos profissionais do direito, à luz de livros teóricos; d) a common law é formada segundo elementos encontráveis no próprio quadro medieval, ao contrário da civil law, moldada com o uso de elementos exteriores àquela realidade, como os de origem romana; e) ausência de codificação na Inglaterra, berço da common law, sendo os códigos marca registrada da tradição oitocentista da civil law; f) parcos estudos de direito romano na common law (realizados, por exemplo, por Glansvill e Brancton) não conferiram representatividade àquele nessa tradição, ao revés do ocorrido com a civil law, cujo sistema assenta-se, dentre outras influências, nos estudos romanísticos68.
Pietro D´Amico assevera que as tradições da common law e da civil law são antitéticas, haja vista achar-se a primeira calcada no empirismo e a segunda, no racionalismo69. Esta contraposição confere a cada uma das tradições pilares igualmente díspares. À civil law, ligam-se, além do racionalismo, o dogma, o apriorismo, o pensamento teórico e o método dedutivo; já a common law, de cunho empirista, é antidogmática, valoriza a experiência histórica, o pensamento prático e o método indutivo70-71.
67 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 3. ed. Tradução: A. M. Hespanha e L. M. Macaísta
Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001, p. 208-209.
68 CAENEGEM, R. C. Van. The birth of the english common law. 2. ed. New York/USA: Cambridge University
Press, 1988, p. 88-91.
69 “Common law e civil law constituiscono il binomio antitetico e parallelo di giuridicità che governano tutto il
diritto sul nostro pianeta, riflesso dell´antitesi empirismo/razionalismo”. (D´AMICO, Pietro. Common law.
Torino/Italia: G. Giappichelli Editore, 2005, p. 222).
70 “Gli stessi passaggi da una fase all´altra, da un sistema all´altro, sono segnati da conflitti immani, sciagurati,
No Brasil, Andréia Costa Vieira tratou de apresentar as características distintivas entre as famílias. A autora aponta a influência da tradição do Corpus Juris Civilis na civil law – o que não ocorreu na common law – como o principal ponto de diferenciação. De relação às fontes primárias do direito, destaca ser a lei a única para a civil law, enquanto que a common law abarca, além da lei, a jurisprudência, com certa primazia para esta. A codificação como marca peculiar da civil law em contraposição à common law é vista pela autora com reservas, uma vez que, na tradição romano-germânica, os códigos propriamente ditos, no sentido moderno da palavra, surgem somente em 1804 (Código Civil napoleônico), sem olvidar a circunstância de que em países da common law também são encontradas codificações (ex.: Estados Unidos da América e Índia). A diferença reside em que as codificações em países da common law são mais raras e, ademais, os códigos ali existentes não pretendem ser genéricos e abarcantes de todo o conhecimento pertinente a uma área, como ocorreu com as codificações clássicas da civil law, tampouco galgando a mesma importância que os precedentes72.
Além dessas distinções, Andréia Costa Vieira apresenta outras, dentre as quais cabem destacar as seguintes: a) diferenças de nomenclatura (sendo a da tradição romano-germânica mais precisa, enquanto que a da common law é, por vezes, plurívoca); b) desenvolvimento do direito conduzido precipuamente por acadêmicos na civil law e pelos práticos, na common law; c) predomínio do raciocínio indutivo na common law e do raciocínio dedutivo na civil law; d) certeza e previsibilidade do direito, na common law, estão calcadas na doutrina do stare decisis (precedentes vinculantes)73, enquanto que, na civil law, essas características do direito são garantidas pela lei escrita74.
empirismo, apriorismo ed esperienza storica, teoria e passi, deduzione e induzione, ecc”. (D´AMICO, Pietro.
Common law. Torino/Italia: G. Giappichelli Editore, 2005, p. 222).
71 Realçando positivamente a experiência histórica como característica da common law, em detrimento do
raciocínio lógico vigorante na tradição romano-germânica, afirmou Oliver Holmes Junior, em livro publicado originariamente em 1881: “It is something to show that the consistency of a system requires a particular result, but it is not all. The life of the law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed” (HOLMES JÚNIOR, Oliver Wendell. The common law. New York/USA: Dover Publications, Inc., 1991, p. 01).
72 VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 2007, p. 217-224.
73 Ressalvando que o stare decisis é elemento surgido no século XIX e que integra a moderna concepção da
common law, não sendo contemporâneo ao surgimento dessa tradição (MARINONI, Luiz Guilherme.
Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista brasileira de direito processual, Belo Horizonte, n. 68, out./dez.2009, p. 17-18).
Lançado o olhar sobre as estruturas jurídico-normativas normalmente encontradas nos sistemas que integram cada uma dessas tradições, por certo que a visão kelseniana clássica de
ordenamento jurídico como estrutura piramidal lógica75 melhor se amolda aos países da
família romano-germânica, em que a lei, como visto, é a fonte primária principal do direito. Uma vez que, “na common law, a idéia que permeia o sistema é a de que o direito existe não para ser um edifício lógico e sistemático, mas para resolver questões concretas”, Guido Soares conclui que a figura que melhor representaria o ordenamento jurídico nessa tradição seria uma “colcha de retalhos”76.
Partindo-se do quadro doutrinário acima apresentado, é possível extrair-se uma síntese esquemática das principais características que extremam as tradições da civil law e da common law:
Common law Civil law
Surgimento e desenvolvimento marcados pela pouca influência do direito romano.
Surgimento e desenvolvimento marcados por uma forte influência do direito romano.
Desenvolvimento, em primeiro lugar, de regras de processo (ramo do direito público, na bipartição adotada pela civil law).
Desenvolvimento, em primeiro lugar, de regras de direito civil (ramo do direito privado).
Jurisprudência surge como fonte primordial do direito. Posteriormente, com o aparecimento do stare decisis, os precedentes passam a ser a fonte de certeza e previsibilidade do direito.
Lei surge como fonte primordial do direito, estando nela pautados os ideais de certeza e de previsibilidade do direito.
Predomínio do raciocínio jurídico empírico- indutivo e antidogmático.
Predomínio do raciocínio jurídico teórico-dedutivo e dogmático.
75 “A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode
ser figurada pela imagem espacial da supra-infra-ordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7. ed. Tradução: João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 246-247).
76 SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: introdução ao direitos dos EUA. 2. ed. São Paulo: RT, 2000,
Surgimento de regras voltadas a conferir solução a casos concretos.
Edição de regras gerais e abstratas, destinadas à regulação de condutas.
Codificações exercem papel de menor relevância nesta tradição.
As codificações foram marca da tradição romano- germânica, especialmente no Século XVIII.
Profissionais recebem uma formação prática, notando-se o predomínio desta no desenvolvimento do direito.
Profissionais recebem uma formação teórico- universitária, com predomínio da ciência jurídica sobre a prática no desenvolvimento do direito. Ordenamentos jurídicos integrantes desta
família são representados pela imagem de uma colcha de retalhos, não possuindo o rigor lógico-formal da tradição da civil law.
Ordenamentos jurídicos integrantes desta família são graficamente representados sob a forma de uma estrutura piramidal, segundo visão kelseniana.
Excluídas as características relacionadas ao surgimento histórico dessas tradições (a exemplo da maior ou menor influência do direito romano ou, ainda, do ramo do direito que primeiro se desenvolveu), é especialmente sob o ponto de vista do raciocínio jurídico, do enfoque conferido ao direito por cada uma dessas famílias que se pode traçar a principal linha distintiva entre elas, útil até os presentes dias para divisá-las, a despeito das constantes influências recíprocas que são sentidas nessa seara pelos comparativistas.
Assim, em termos comparativos, ainda é possível reconhecer à tradição da common law o predomínio de um raciocínio jurídico empírico-indutivo, apesar da crescente influência do direito legislado (e, mesmo, da codificação, de que é exemplo o surgimento de um Código de Processo Civil na Inglaterra, as RCP – Rules of Civil Procedure, de 1999), sobretudo quando posto em comparação com o enfoque jurídico conferido pela tradição da civil law, na qual, malgrado o avanço, temporário ou não, da importância dos precedentes em alguns países (citando-se, como exemplos, a figura dos assentos portugueses77 e o efeito vinculante da
77 Tais assentos têm origem nas Ordenações Manuelinas (1521), sendo mantidos nas Ordenações Filipinas e
afastados com a Constituição portuguesa de 1822. Novamente retomados em 1926, com o Decreto nº 12.353, foram previstos no art. 2º Código Civil de 1966. Na década de 1990, o Tribunal Constitucional português declarou a inconstitucionalidade parcial do dispositivo em comento, ao afastar a obrigatoriedade geral de tais assentos, limitando-a, apenas, aos membros do Poder Judiciário vinculados a tribunal emitente dos assentos. Por fim, na reforma processual portuguesa havida nos anos de 1995/1996, o referido art. 2º do Código Civil foi revogado, extinguindo-se a figura dos assentos vinculantes (SOUZA, Marcelo Alves Dias. Do precedente
jurisprudência do Bundesverfassungsgericht, o Tribunal Constitucional Federal alemão78), ainda se adota um raciocínio predominantemente teórico–dedutivo.
De todo modo, essas distinções sublinhadas sofrem intensas mitigações na contemporaneidade: assim, as codificações oitocentistas da tradição romano-germânica cedem relevante espaço, no Século XX, às leis extravagantes e aos microssistemas jurídicos, sem olvidar que as constituições assumem papel central nos sistemas jurídicos. Por outro lado, a técnica de legislar por meio de cláusulas gerais amplia o papel do juiz, inicialmente circunscrito à mera aplicação da lei (no rigor exegético, supostamente sem sequer interpretá- la). Essas tendências conduzem a uma maior aproximação da civil law com a realidade histórica e com o empirismo, características mais afetas, originariamente, à common law.
A common law, por sua vez, viu florescer a crescente influência do direito legislado, chegando ao ponto de a Inglaterra, posta no centro dessa tradição – até mesmo por se tratar do país no qual ela se originou – ter adotado, no final do Século XX, um Código de Processo Civil, embora com estrutura bastante diferente daquela usualmente encontrada nos códigos