O sentido do Direito e do ensino jurídico

Para acessar o sentido do Direito e do ensino jurídico, é necessário compreender a ciência que os fundamenta, levando em conta, primeiramente, suas fontes, que atualmente se dividem em: materiais, formais e históricas (NADER, 2014, p. 149). As fontes materiais do Direito referem-se à realidade vivida num determinado contexto social. Nessas fontes, são considerados os

fatores jurídicos que inspiram o legislador a criar a lei como, por exemplo, as questões climáticas, os problemas relativos à densidade demográfica, o choque de interesses entre os atores sociais, a disposição geográfica do território do Estado, as relações internacionais, intergovernamentais e transnacionais, a educação, o desenvolvimento psicofísico dos indivíduos e, ainda, a cultura, a política, a ideologia, dentre outras determinantes. No que tange às fontes formais, estas dizem respeito às normas jurídicas já estabelecidas no ordenamento jurícido, que englobam tanto a lei, lato sensu considerada, quanto os costumes jurídicos concernentes às práticas reiteradas pelos membros de uma sociedade ao longo do tempo, e que são aceitas e valoradas como justas. Enquadram-se também, como fontes formais do Direito, a jurisprudência e a doutrina jurídica.

A jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais acerca de determinado tema jurídico, decisões essas que seguem num mesmo sentido e expressam a forma como nossos Tribunais interpretam e aplicam o Direito aos casos concretos, na atualidade. É uma fonte importante para o Direito, pois, ao transcrever uma jurisprudência numa petição, o jurista pode contribuir para clarear e firmar o convencimento do juiz que julgará a causa de seu cliente. A doutrina jurídica, diz respeito, por sua vez, à interpretação das normas jurídicas pelos estudiosos do Direito.

Enquanto as fontes formais já estão definidas e estabelecidas e, assim, imediatamente aplicáveis em conformidade com a tradição jurídica, as fontes materiais envolvem um processo de conhecimento empírico e hermenêutico. Elas requerem do legislador sensibilidade jurídica para a classificação dos fatos sociais considerados como juridicamente relevantes. Essa análise fomenta a interpretação do caso, dando ensejo e justificando a transformação do Direito.

Já as fontes históricas relacionam-se com a evolução dos acontecimentos históricos que fundamentaram a construção do Direito ao longo dos séculos, e que foram dando os rumos que este tomou com o passar do tempo, até chegar no estado que se apresenta hoje. Há fontes históricas importantíssimas para o Direito atual, que remontam, por exemplo, ao Direito Romano. Este, inclusive, ainda embasa, em grande parte, o Direito Civil Brasileiro.

formação que propicie uma lapidada capacidade hermenêutica jurídica. É preciso que a lei seja interpretada com sensibilidade suficiente para a compreensão da intenção que há em suas entrelinhas, ou seja, qual o objetivo do legislador ao elaborar a lei. Para isso, é preciso questionar as normas jurídicas vigentes, frente às mutações sociais que se apresentam. A sociedade deve ser o laboratório de elaboração do Direito. Dessa forma,

Hermenêutica é o ramo da Filosofia que, através de processos e métodos lógicos, cuida da compreensão e interpretação de textos escritos. A palavra deriva do nome do deus grego, Hermes (hermeutikós), a quem aquele povo atribuía a origem da linguagem, além de considerá-lo patrono do entendimento humano. Por conseguinte, de forma objetiva, hermenêutica jurídica é a ciência da interpretação de textos de lei. Estuda e sistematiza os processos a serem aplicados para fixar o sentido e o alcance das normas jurídicas, seu conhecimento adequado, adaptando-as aos fins sociais. (BARBOSA, 2016, P. 146).

Como explica o estudioso, “a tarefa fundamental da hermenêutica é a construção de uma ponte entre a generalidade do enunciado da norma jurídica e a singularidade do caso ao qual se aplica” (BARBOSA, 2016). Portanto, o profissional do Direito tem que contextualizar o texto legal no momento de sua interpretação, relevando, dentre outras, as fontes históricas e materiais do caso. Isso não é tarefa fácil de se realizar, e, menos ainda, de se ensinar a fazer. Por isso, o papel do professor de Direito na formação do futuro jurista é determinante.

Quando se pensa no curso de Direito, logo surge do senso comum a imagem dos pesados e volumosos códigos: o Código Civil, o Penal, dentre tantos outros que estabelecem boa parte das regras e normas de conduta. Nesses diplomas legais estão contidas as normas que devemos respeitar para viver em sociedade, tendo ou não conhecimento do seu conteúdo, como determina o princípio da segurança jurídica7

. Como o Direito brasileiro é normativo-positivista, via de regra, ele é codificado, traduzido por meio de normas abstratas, que pairam sobre a sociedade. Havendo a subsunção do caso concreto à norma, o seu cumprimento passa a ser exigido, coercitivamente. Esse é o entendimento clássico acerca do Direito.

Destaca-se, contudo, que a norma jurídica nem sempre abarca e

7 _{De acordo com essa premissa, ninguém pode deixar de cumprir a lei por desconhecê-la. Todo}

cidadão, ciente ou não do conteúdo da norma jurídica, está sob sua égide, desde que a lei tenha sido publicada e esteja em vigor.

consegue amparar todos os fatos sociais que podem ocorrer e que se apresentam nos casos concretos, em razão da complexidade que envolve as relações sociais e jurídicas contemporâneas. Por esse motivo, algumas situações vividas que demandam a tutela do Direito não se enquadram perfeitamente nas hipóteses legais. Deve-se considerar que nem sempre a situação fática está prevista integralmente em lei e, portanto, são necessárias algumas adequações para ajustar a lei ao fato juridicamente relevante.

As leis são elaboradas com termos gerais ou técnicos, cuja linguagem nem sempre é clara e precisa, apresentando-se, por vezes, com dúbio sentido. Para compreender a finalidade da norma jurídica é necessário recorrer a um processo hermenêutico, já que o texto legal existe em abstrato, mas deve ser aplicado aos casos ocorridos na sociedade, cada qual com suas peculiaridades que distinguem um do outro. O Direito, assim, não é uma ciência exata, como pretendem tratá-lo alguns estudiosos.

A interpretação da norma jurídica ocorre num espaço de elaboração do próprio sujeito, e se situa entre a norma abstrata e o caso concreto. Cabe ao jurista desvendar o sentido da norma jurídica e a sua extensão, considerando, para isso, as premissas e princípios gerais que norteiam e sustentam o Direito Brasileiro, com vistas a legitimar interesses e entregar a prestação jurisdicional, a qual corresponde, em geral, a um bem da vida. O mesmo se aplica às questões ambientais que possuem um escopo diverso que nem sempre está integralmente abarcado na legislação existente. Daí o papel do Poder Legislativo Federal, Estadual e Municipal de adequar as leis às demandas sociais e também dos profissionais do Direito e seus especialistas de buscarem essa integração por meio da interpretação que fazem da lei.

Como as demandas são diversas e há cada vez mais segmentos sociais específicos, os Poderes Legislativo e Judiciário estão abarrotados, seja de projetos de lei no primeiro, ou de processos judiciais, no segundo. Há um vácuo que deveria ser preenchido por meio de um processo de interpretação que, necessariamente, deve levar em conta o contexto social no qual a norma vigora, num processo reflexivo que parte do profissional do Direito para a compreensão do sentido e alcance da norma jurídica. Todavia, às vezes, o profissional do Direito não está tão bem preparado para agir dessa forma, seja

em razão de sua formação estritamente técnica, seja por falta mesmo de experiência de vida. Para sanar esse problema, é preciso transcender a formação do profissional do Direito para além das universidades, pois, como defende Giovani (1998), é preciso rever a noção de formação profissional:

O próprio termo formação é questionado. Os profissionais não podem ser considerados uma massa amorfa, objeto de ação e formação exteriores a eles próprios. Neste novo modelo de formação estão em jogo conceitos como cooperação, partilha entre pares, autonomia profissional e prática reflexiva de ensino. Em outras palavras, a formação profissional não pode mais se reduzir aos espaços formais e escolarizados, organizados com esse fim. Ela precisa ser concebida como algo que pode se dar antes, durante e depois do processo formal, como "espaços de reflexão sobre o próprio trabalho". Ou seja, precisa ser concebida como processo de desenvolvimento que se inicia no momento da escolha da profissão, percorre os cursos de formação inicial e se prolonga por todos os momentos de exercício profissional ao longo da carreira, incluindo as oportunidades de novos cursos, projetos, programas de formação continuada (GIOVANI, 1998, p. 46).

Concordamos com a estudiosa pois, não necessariamente, a formação do jurista começa nas carteiras escolares e termina com o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Por exemplo, no Brasil, é necessário que, nas sentenças e acórdãos prolatados, os juízes esclareçam, expressamente, sobre qual artigo de lei, ou princípio norteador, fundamentaram a sua decisão, sob pena do decisum ser anulado ou reformado. Porém, importa ressaltar que lei é diferente de justiça, assim como Direito também o é. E quando o profissional do Direito ou o legislador confundem essas noções, todo o sistema esmorece, não por falta de técnica, mas por falta de ética ou de ofensa aos direitos humanos, que decorrem, em boa parte, do próprio direito natural. Há uma inversão axiológica acerca da Justiça e dos propósitos do Direito.

Expliquemos esse dissenso entre Direito, Justiça e Lei. O Direito pode - e deve - ser um instrumento a serviço da Justiça, mas nem sempre será assim. Exemplo disso é que todos os horrores da Alemanha Nazista foram perpetrados com base no Direito vigente à época naquele País. É justamente nesses momentos que deve entrar em cena a equidade e o bom-senso do profissional do Direito e se compreende o quanto é estritamente necessária uma formação humanística acurada. Isso para que a lei seja interpretada à luz de princípios norteadores maiores, como o princípio da dignidade humana, que deu outro rumo às relações, à política e à justiça

brasileiras, trazendo eficácia social para a Constituição Federal de 1988. Antes da Constituição Federal de 1988, houve diversas e sucessivas faltas de efetividade nas Constituições brasileiras, como criticam Barroso e Barcelos (2003):

A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. Prevaleceu entre nós a tradição europeia da primeira metade do século, que via a Lei Fundamental como mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador ordinário e aos poderes públicos em geral. Daí porque as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuação e pretensos direitos que jamais se consumaram na prática. Uma história marcada pela insinceridade e pela frustração. (BARROSO E BARCELOS, 2003, p. 142):.

De acordo com Barroso e Barcelos (2003), “o desrespeito à legalidade constitucional acompanhou a evolução política brasileira como uma maldição, desde que D. Pedro I dissolveu a primeira Assembleia Constituinte”. A Constituição Federal de 1988 trouxe esperança aos cidadãos, pois abriu um novo cenário para a política e a justiça brasileiras:

A Constituição de 1988 foi o marco zero de um recomeço, da perspectiva de uma nova história. Sem as velhas utopias, sem certezas ambiciosas, com o caminho a ser feito ao andar. Mas com uma carga de esperança e um lastro de legitimidade sem precedentes, desde que tudo começou. E uma novidade. Tardiamente, o povo ingressou na trajetória política brasileira, como protagonista do processo, ao lado da velha aristocracia e da burguesia emergente. Nessa história ainda em curso, e sem certeza de final feliz, é fato, quanto à ilegitimidade ancestral, que a elite já não conserva a onipotência e a insensibilidade da antiga plutocracia. Seus poderes foram atenuados por fenômenos políticos importantes, como a organização da sociedade, a liberdade de imprensa, a formação de uma opinião pública mais consciente, o movimento social e, já agora, a alternância do poder (BARROSO; BARCELOS, 2003, p. 142).

Como se nota, o Direito de um País e a formação humanística dos juristas pode corrigir os erros do passado e abrir um nova página na História. Para tanto, o papel do professorado é ainda maior, porque, como explica Giovani (1998),

Trata-se de reconhecer que a formação de professores e especialistas de ensino não se constrói por acumulação de informações, cursos, técnicas, mas pelo aprendizado e exercício, individual e coletivo, da reflexão crítica sobre as práticas e os contextos de trabalho, oportunizando reconstrução da identidade

profissional e pessoal. Trata-se, ainda, de reconhecer a importância do "saber da experiência" e das oportunidades de troca de experiências ou "partilha de saberes" como ponto de partida para um novo profissionalismo dos agentes em serviço. Ponto de partida, sobretudo, para se desencadear e manter o esforço de apropriação ativa de conhecimentos teóricos que subsidiem e orientem a competência para agir na prática. (GIOVANI,1998, p. 47)

No final do século XX, saímos de um patamar de compreensão onde o professor é o centro do conhecimento, para um contexto em que alunado e professorado são partes complementares em um ambiente de aprendizado que possibilita o compartilhamento de saberes. Giovani (1998) alerta que existem, pelo menos, duas preocupações em relação a essa questão:

a) a formação inicial vivenciada pela maioria dos professores e especialistas nem sempre garante as condições necessárias para a continuidade de seu desenvolvimento profissional, individual e coletivo;

b) as condições de trabalho desses agentes, na maioria das escolas, delegacias de ensino e/ou outras instâncias, caracterizam-se por gerar atuações individuais e solitárias, interações esporádicas e superficiais entre os diferentes profissionais (GIOVANI, 1998, p. 47).

Com vistas a abrandar essas preocupações, a estudiosa propõe que se façam projetos coletivos, seja na formação inicial dos profissionais de ensino, seja na atuação educacional dos docentes. Na visão da pesquisadora, o trabalho coletivo, a partir de projetos, faz com que a experiência didática se enriqueça, tornando o processo de ensino-aprendizagem mais significativo para o alunado e para o professorado. Embora o campo em que Giovani (1998) se volte seja o do ensino básico, a sua proposta pode ser aplicada ao ensino superior, com a ressalva da adequação à faixa etária do alunado e suas demandas mais complexas relacionadas também ao mundo do trabalho.

Além disso, temos que considerar alguns fenômenos contemporâneos referentes às práticas dos profissionais do Direito que devem ser refletidas desde o momento de formação universitária. Moraes (2012) faz a seguinte explanação sobre esses fenômenos:

vimos surgir de alguns anos para cá um fenômeno denominado “ativismo judicial”, atrelado ao “constitucionalismo”, que nada mais é que a liberdade que o juiz passou a ter de não se restringir à lei infraconstitucional para fundamentar suas decisões, podendo fundamentá-la diretamente nos princípios fundadores de nosso Estado, contidos na Constituição Federal de 1988, como, por exemplo, o princípio da dignidade humana. Neste caso, é como se as

leis infraconstitucionais passassem pelo “filtro” da Lei Maior e seus princípios. Ressalte-se que os princípios constitucionais não possuem conceitos fechados; na verdade, podem ser interpretados sob diferentes olhares e conotações. O fenômeno do ativismo judicial tem sido muito defendido por alguns estudiosos e muito criticado por outros, aduzindo que o Poder Judiciário está usurpando a competência do Poder Legislativo (MORAES, 2012, p. 106-107).

De fato, entendemos que essa questão do ativismo judicial precisa ser tratada com muita cautela para que não haja um desvirtuamento da lei e uma interpretação da lei in pejus, conferindo ao Poder Judiciário um poder que vai além dos limites desenhados pela Constituição Federal e que ultrapassa a sua esfera de autonomia funcional. Como regra, não cabe ao Poder Judiciário legislar; o ativismo judicial deve estar adstrito à forma de interpretar a lei e não pode modificar, nem extinguir direitos previstos em lei, sob pena de ofensa ao processo legislativo democrático.

O Poder Judiciário está no centro do debate político, em meio a um ´´tornado´´ trazido pela crise de representação política e têm duas opções neste momento histórico: ou assume a responsabilidade de combater a injustiça ou continua se mantendo inerte e imparcial, tendo como símbolo uma justiça de olhos vendados e que possivelmente está dormindo. Nesse caso, perderá, pouco a pouco, a sua legitimidade enquanto poder regulador dos litígios. Pedroso (1996) enfatiza essa situação:

Não se admira, pois, que os tribunais, de um modo ou de outro, sejam chamados ao centro do debate político e passem a ser um ingrediente fundamental da crise de representação política, quer pelo que contribuem para ela, demitindo-se de sua responsabilidade de combater o abuso de poder, quer para o que contribuem para a solução dela, assumindo essa responsabilidade. Aliás, essa responsabilidade pode ser assumida em vários graus de intensidade. (PEDROSO, 1996, p.20-21).

Pedroso afirma que muitos fatores interferem nos níveis de litigação de um país, como a questão cultural e o nível de tolerância social. Criou o termo ´´pirâmide da litigiosidade´´(p.50-51) a partir da ideia de que os litígios são construções sociais, na medida em que os padrões de comportamento podem ou não ser considerados litigiosos, dependendo do contexto social onde são manifestados.

Como todas as outras construções sociais, os litígios são relações sociais que emergem e se transformam de acordo com as dinâmicas sociais. Contudo, nem todos os litígios vão desaguar no judiciário pois o simples descumprimento da norma não tem por si força para tornar o litígio em modalidade judicial. Há que se considerar, por exemplo, que uma parte das pessoas desconhece a existência de norma e, portanto, o seu próprio direito. Ainda quando conhece a norma, por vezes não quer levar o litígio ao judiciário por motivos que podem ser diversos.

Assim, o Poder Judiciário precisa avocar para si a responsabilidade que justifica a sua existência, nem que para isso ponha em xeque-mate os Poderes Legislativo e Executivo, pois no meio do caminho não pode mais ficar: ou realiza aquilo para o que foi instituído ou deixará de ser considerado um poder comprometido com a sociedade.

É preciso haver uma coerência entre a teoria e a prática do Direito, bem como entre as intenções que embasam essas atitudes e a própria educação jurídica. Ademais, cabe redimensionarmos o que seja ´´educação jurídica´´, para que não seja confundida e entendida como fator condicionado pela lógica do mercado financeiro e parte dos esquemas tayloristas. Como reflete Frigotto (1994), temos que diferenciar trabalho e educação:

O trabalho, nesta perspectiva, não se reduz a “fator”, mas é por excelência, a forma mediante a qual o homem produz suas condições de existência, a história, o mundo propriamente humano, ou seja, o próprio ser humano. Trata-se de uma categoria ontológica e econômica fundamental. A educação também não é reduzida a esse fator, mas é concebida como uma prática social, uma atividade humana e histórica que se define no conjunto das relações sociais, no embate dos grupos ou classes sociais, sendo ela mesma forma específica de relações sociais. O sujeito dos processos educativos aqui é o homem e suas múltiplas e históricas necessidades (material, biológica, psíquicas, afetivas, estéticas, lúdicas). A luta é justamente para que a qualificação humana não seja subordinada às leis do mercado e à sua adaptação e funcionamento, seja sob a forma de adestramento e treinamento da imagem do mono domestificável dos esquemas tayloristas, seja na forma da polivalência e formação abstrata, formação geral ou policognição reclamadas pelos modernos homens de negócio e os organismos que os representam (FRIGOTTO, 1994, p. 31).