CAPÍTULO VI O Reverso da Medalha
1. A posição dos Estados Unidos da América
1.2 O White Paper do Departamento do Tesouro Norte-Americano
Perante o desenvolvimento das investigações, em 16 de Agosto de 2016, o Departamento do Tesouro dos EUA publicou um White Paper280 no qual defende o seu ponto de vista de forma mais desenvolvida, relativamente às investigações em causa.
279 Ibid. 280
U.S. Department of the Treasury White Paper, The European Comission's Recent State Aid
Investigations of Transfer Pricing Rulings, 24 de Agosto de 2016. Sobre este tema, cfr., TAVARES,
Romero J. S. et al., The Intersection of EU State Aid and U.S. Tax Deferral: A Spectacle of Fireworks,
A motivação por detrás desta publicação é expressa no próprio trabalho ao referir que a continuação de tais investigações pode acarretar implicações consideráveis tanto para o Governo dos EUA, que pode assistir a uma redução da sua receita fiscal, como para as empresas norte-americanas, que encontrariam fortes barreiras ao investimento na UE.
No ponto de vista dos EUA a Comissão cometeu diversos erros e afastou-se consideravelmente da jurisprudência do próprio TJUE. Neste sentido, o Departamento do Tesouro reúne neste documento vários argumentos e críticas, a maior parte dos quais já referidos no presente trabalho, com o intuito de rebater as decisões da Comissão.
A primeira crítica diz respeito ao facto de a Comissão aparentar fundir nas suas decisões os critérios de vantagem e seletividade, abordagem que seria contrária à jurisprudência do TJUE. Além disso, as empresas multinacionais não poderiam no seu ponto de vista ser comparadas às empresas independentes, mas apenas a outras empresas multinacionais.
Aos olhos dos EUA a DG da Concorrência expandiu o seu papel enquanto órgão que controla o cumprimento das regras em matéria de concorrência e auxílios de Estado, passando a ser antes uma autoridade supranacional incumbida de rever as determinações dos Estados-Membros em matéria de preços de transferência. A Comissão não põe em causa nem a concessão dos APPT, nem a legislação dos respetivos Estados-Membros, mas antes o próprio conteúdo dos APPT que de acordo com aquela se afastaria de um princípio da plena concorrência que não corresponde nem ao previsto nas Orientações da OCDE, nem nas legislações domésticas dos Estado-Membros, mas antes num princípio da plena concorrência desenvolvido pela própria Comissão, cuja existência nunca antes havia sido referida.
Para fundamentar o argumento de que as empresas multinacionais integradas num grupo não podem ser consideradas comparáveis com as empresas independentes, o
White Paper exemplifica quatro ocasiões em que a Comissão ou TJUE consideraram
certas medidas como não seletivas, apesar de as mesmas concederem um tratamento diferenciado aos dois tipos de empresas.
O primeiro exemplo diz respeito à decisão da Comissão relativamente ao Irish
Company Holding Regime, referente a um regime irlandês disponível apenas para
empresas com subsidiárias no estrangeiro, o que por natureza excluiria as empresas irlandesas independentes, tendo no entanto a Comissão considerado que não seriam seletivas para efeitos dos artigos 107.º, n.º 1, do TFUE.281
Apesar de a Comissão considerar como não seletivas certas disposições do regime que, pelas suas próprias palavras, aparentam atribuir uma vantagem apenas a certos sujeitos passivos, designadamente as empresas irlandesas com subsidiárias estrangeiras, e referir mesmo que o fato de haver um tratamento diferenciado não determina automaticamente a seletividade, a razão por detrás de tal conclusão da Comissão é bastante óbvia. De facto, as disposições em questão visavam aliviar os efeitos de uma possível dupla tributação internacional. Ora, as empresas que apenas atuem na Irlanda não teriam certamente problemas ao nível de dupla tributação internacional.
É importante relembrar que segundo o TJUE uma medida será seletiva quando “no quadro de um dado regime jurídico […] é suscetível de favorecer certas empresas ou certas produções relativamente a outras empresas que se encontrem, na perspetiva do objetivo prosseguido pelo referido regime, numa situação factual e jurídica comparável”.282 Tendo isto em conta, não se pode considerar, perante uma norma cujo objetivo consiste em aliviar ou eliminar os efeitos da dupla tributação internacional, que uma empresa exposta a esse fenómeno possa ser comparada a uma empresa que não se encontre exposta ao mesmo, por atuar apenas no contexto de um único Estado-Membro. O segundo exemplo utilizado no White Paper diz respeito à decisão da Comissão no já referido regime “groepsrentebox” no âmbito da qual os EUA consideram que a Comissão admitiu que as empresas integradas num grupo e não integradas num grupo não devem ser consideradas comparáveis. Tal como anteriormente referido, consideramos esta interpretação da decisão forçosa.
281 Comissão Europeia, State aid N 354/2004 - Ireland Company Holding Regime, 22 de novembro de
2004.
É ainda referida, a título de exemplo, a decisão do Tribunal Geral no Caso
Autogrill España no âmbito da qual a Comissão Europeia defendia que uma
determinada medida era seletiva por favorecer apenas certos grupo de empresas que efetuavam determinados investimentos no estrangeiro. Contrariamente à posição da Comissão, o Tribunal acabou por considerar que nem toda a diferenciação fiscal implica necessariamente a existência de um auxílio e que, para que uma eventual diferenciação possa ser considerada um auxílio, “é necessário que seja suscetível de identificar uma categoria específica de empresas que possam ser reconhecidas em razão de propriedades específicas”.283
Além disso, o Tribunal também considerou que a adoção da perspetiva proposta pela Comissão de que todas as medidas que apresentassem condições de atribuição eram seletivas “quanto ao direito”, poderia levar a concluir pela seletividade em todas as medidas fiscais cujo benefício esteja subordinado a certas condições, ainda que as empresas beneficiárias não partilhassem de nenhuma característica própria que permita distingui-las das outras empresas, para além do facto de poderem respeitar as condições a que a atribuição da medida está subordinada.284
Embora a decisão da Comissão no Caso Autogrill España seja efetivamente um argumento bastante favorável no sentido de não considerarmos as empresas inseridas num grupo com as empresas independentes no mercado, a verdade é que aquando da elaboração do White Paper, a decisão em causa encontrava-se pendente de recurso perante o TJUE, que veio mais tarde a anulá-la, anulando também os dois argumentos referidos pelos EUA naquele âmbito.
O TJUE considerou que não se podia exigir que a Comissão, ao analisar a seletividade da medida, mais concretamente na fase da identificação da derrogação ao sistema de referência, identificasse uma dada categoria específica de empresas favorecidas pela medida. O Tribunal foi ainda mais longe, tendo referido que o eventual
283 Tribunal Geral, Acórdão de 7 de novembro de 2014, Autogrill España, T-219/10,
ECLI:EU:T:2014:939), para. 67 e 77.
caráter seletivo da medida controvertida não poderia ser posto em causa pelo facto de o requisito essencial para a obtenção do benefício fiscal consistir numa operação meramente financeira (i.e. aquisição de uma participação de 5% no capital de uma empresa estrangeira) e que uma medida que favorece as exportações pode ser considerada seletiva se beneficiar as empresas que realizem operações transfronteiriças, em especial, operações de investimento, em detrimento de outras empresas que, encontrando-se numa situação factual e jurídica comparável, à luz do objetivo prosseguido pelo regime fiscal em causa, efetuam operações da mesma natureza no território.285
O quarto e último argumento/exemplo utilizado no White Paper dos EUA diz respeito a outra decisão do Tribunal Geral, designadamente no Caso Lico Leasing, na qual a Comissão considerou uma medida fiscal seletiva, por a administração fiscal, através do exercício de um poder discricionário, determinar as condições ou os beneficiários da medida concedida. O Tribunal, contrariamente à posição da Comissão concluiu que, apesar da existência de um sistema de autorização com elementos discricionários, a medida não era seletiva, uma vez que o poder discricionário da administração fiscal limitava-se a definir o tipo de operação suscetível de titular os benefícios fiscais em causa, excluindo outros bens, contudo, mantendo a possibilidade de qualquer investidor participar nessas operações, sem qualquer restrição, a qualquer empresa sem discriminação.286
Também neste segundo exemplo de jurisprudência, o TJUE acabou por reverter a decisão do Tribunal Geral em sede de recurso, determinando que o Tribunal na sua decisão deveria ter analisado se o poder discricionário atribuído à administração fiscal, no caso concreto e na prática, era ou não suscetível de favorecer especificamente certas
285 Ibid., para. 119.
286 Tribunal Geral, Acórdão de 17 de dezembro de 2015, Lico Leasing, T-515/13 e T-719/13,
empresas em relação a outras que se encontrassem numa situação comparável, tendo em conta o objetivo da norma.287
É possível perceber assim que a argumentação dos EUA, apesar de fundamentada, não se funda em argumentos irrefutáveis. No entanto, é possível também perceber a complexidade das questões controvertidas perante o teor antagónico das decisões do Tribunal Geral e TJUE que pode dar azo a respostas agressivas por parte daquele Estado.288 Qual o efeito prático destas é uma questão por responder, mas com certeza não serão positivos.289
Além de considerar que as empresas integradas em grupos multinacionais não podem ser comparadas às empresas independentes para efeitos da análise da seletividade, o Departamento do Tesouro dos EUA considera também que a abordagem atual da Comissão é contrária às regras internacionais, designadamente, com os padrões internacionais (consensuais) em matéria de preços de transferência, minando o trabalho de anos desenvolvido pelos Estados membros da OCDE, uma vez que o “novo” princípio da plena concorrência desenvolvido pela Comissão substituiria o princípio delimitado nas Orientações da OCDE e utilizado pelos seus membros, quer façam parte da UE ou não.
Por outro lado, é também alertado o facto de, ao serem confirmadas as decisões negativas da Comissão, e ao executar as eventuais decisões de recuperação determinadas pelo TJUE, os Estados-Membros incumprirem as convenções bilaterais estabelecidas com Estados terceiros, o que acarretará certamente retaliações por parte de tais Estados.
287
TJUE, Acórdão de 25 de julho de 2018, Comissão Europeia v Reino de Espanha & Lico Leasing, C-128/16 P, ECLI:EU:C:2018:591.
288 GRINBERG, Itai, A Constructive U.S. Counter to EU State Aid Cases, Tax Notes International,
janeiro de 2016.
289 Cfr., DOURADO, A. P., Trump e a desordem fiscal mundial, 7 de fevereiro de 2017, Jornal de
Negócios. Para uma outra perspectiva sobre este tema, cfr., LIU, Luyang, Is American Multinational
Enterprises’ Honeymoon with the European Union Over? An Analysis of the European Commission’s Investigations into American Multinational Enterprises’ Tax Deals with Ireland, Luxembourg and the Netherlands, Loy. L.A. Int'l & Comp. L. Rev. 71, Volume 41, n.º 1, 2018.
CONCLUSÕES
I - É interessante notar que as partes envolvidas nas questões abordadas no presente trabalho, a Comissão Europeia (representando a União), por um lado, e os Estados-Membros, por outro lado, parecem defender interesses antagónicos, quando em teoria deveriam defender a realização dos mesmos objetivos e interesses.
II - A verdade é que ao longo do tempo, as instituições europeias buscam cada vez mais a harmonização do mercado interno, tarefa que naturalmente passa pela eliminação de todos os obstáculos à plena concorrência, muitas vezes originados por ação dos próprios Estados-Membros.
III - Os Estados-Membros procuram salvaguardar a sua autonomia ao nível da tributação direta, de modo a poderem adaptar as suas políticas fiscais de acordo com as necessidades económicas nacionais, o que pode por vezes envolver a concessão de auxílios a determinadas empresas ou setores.
IV - As decisões da Comissão Europeia em matéria de auxílios de Estado procuram obter um efeito harmonizador indireto ou negativo, representando mais uma tentativa, no meio de inúmeras, destinadas a forçar os Estados-Membros a adotarem medidas de combate ao planeamento fiscal agressivo.
V - De facto, é bastante óbvio que as duas decisões da Comissão abordadas ao longo da presente dissertação estão alinhadas com a sua agenda política de combate ao planamente fiscal agressivo por parte das empresas multinacionais, por um lado, e a concorrência fiscal agressiva entre os Estados-Membros, por outro.
VI - Embora as iniciativas da Comissão Europeia sejam louváveis, a sua compatibilidade com o princípio da segurança jurídica é questionável.
VII - Apesar dos efeitos positivos que a pressão mediática trouxe para os APPT, incentivando a transparência e responsabilidade por parte dos Estados-
Membros, a verdade é que esse escrutínio, tanto por parte da Comissão, como dos restantes Estados-Membros, pode também acarretar efeitos negativos. VIII - É um facto que os grupos multinacionais em questão adotaram métodos de
transferência de lucros, porém, saber se foram ou não violadas as regras em matéria de auxílios de Estado em resultado desse comportamento é uma questão ainda por responder.
IX - A diminuição da margem de apreciação das administrações fiscais, aquando da concessão dos APPT, pode prejudicar o seu objetivo principal de proporcionar segurança jurídica na realização das operações.
X - Como resposta à questão colocada inicialmente no presente trabalho, embora consideremos que os APPT são de facto compatíveis com as regras de auxílios de Estado, a sua compatibilidade pode muito facilmente ser posta em causa. XI - A questão de saber se as regras de auxílios de Estado previstas no Tratado
constituem o mecanismo adequado para corrigir as desigualdades geradas ao nível da tributação intra-União permanece.
XII - O suposto princípio da plena concorrência desenvolvido pela Comissão, com base no artigo 107.º, n.º 1, do TFUE, não encontra fundamentação suficiente na jurisprudência do TJUE.
XIII - A Comissão teria desenvolvido uma argumentação mais forte, tanto no Caso
Starbucks, como nas decisões adotadas em geral, se houvesse utilizado como
sistema de referência apenas as regras internas em matéria de preços de transferência, ainda que isso significasse o cair por terra da fundamentação no Caso Apple.
XIV - A verdade é que os lucros em questão deveriam, em teoria, ser (eventualmente) tributados nos EUA, ou, se outra abordagem fosse possível, nos Estados- Membros onde as empresas em causa procediam a vendas.
XV - Contudo, como todos sabemos, o reconhecimento de um estabelecimento estável é outro dos problemas que assola o panorama da tributação internacional.
XVI - Enquanto os Estados-Membros mantiverem a sua competência exclusiva ao nível da tributação direta as regras de auxílio de Estado irão provavelmente continuar a ser o instrumento utilizado pela Comissão para tentar impor um certo nível de justiça fiscal dentro da União.
XVII - No estado de globalização atual, em que os fluxos económicos se tornaram extremamente móveis, as economias dentro da União, e mesmo à escala mundial, não podem ser vistas de forma independente, uma vez que o problema do planeamento fiscal agressivo é, de facto, um problema transfronteiriço e que em menor ou maior nível, afeta grande parte dos Estados.
XVIII - Embora os tribunais, em particular o TJUE, sejam instituições independentes do poder político, a verdade é que dificilmente as suas decisões são alheias à atmosfera política que os rodeia.
XIX - Por fim, consideramos que o objetivo da Comissão Europeia foi cumprido. A nosso ver tal objetivo não passava pela recuperação de eventuais auxílios incompatíveis, mas antes por alertar os Estados-Membros, os cidadãos europeus e a comunidade internacional acerca de práticas fiscais extremamente lesivas levadas a cabo por empresas multinacionais, muitas vezes com a conivência de alguns Estados-Membros, particularmente a Irlanda, os Países Baixos e o Luxemburgo.
XX - Das decisões da Comissão resultaram não só alterações legislativas ao nível interno de diversos Estados-Membros, mas também iniciativas a nível europeu, veja-se a título de exemplo, a criação da Comissão Especial sobre os Crimes Financeiros e a Elisão e a Evasão Fiscais (“TAX3”), em 1 de março de 2018, por parte do Parlamento Europeu, bem como a identificação por parte do mesmo de sete Estados-Membros adotam comportamentos típicos de paraísos fiscais. XXI - A pressão sobre os órgãos legislativos e de controlo aumenta ao nível da União
para adoção de medidas que impossibilitem a criação de esquemas de fuga aos impostos.
XXII - A questão que fica no ar é: terão todos os Estados-Membros a intenção de manter um mercado de livre concorrência e uma tributação justa ao nível da UE? Tendo em conta todo o exposto na presente dissertação, a resposta parece ser claramente negativa.
B
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