O Objecto da Busca – As Apreensões

Como se referiu, a Busca visa recolher objectos relacionados com a prática do crime em investigação.

Neste tipo de criminalidade é habitualmente necessário proceder à apreensão dos seguintes objectos:

- Dados Informáticos. - Facturas;

- Livros de Facturas; - Documentação Bancária;

- Documentação Societária: Actas de Reuniões, Procurações; - Documentação Fiscal;

- Correspondência;

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Em face do tipo de objectos a apreender é necessário que a Busca seja acompanhada por pessoas com formação contabilística e informática.

* 3.3.2.1 Apreensão de Dados Informáticos

O que vai ser exposto nesta sede vale naturalmente para a apreensão de Facturas Electrónicas. Quero frisar mais uma vez que o facto de uma factura ser emitida electronicamente não afecta o raciocínio desenvolvido nem impede que se analise a emissão de facturas em papel.

A emissão de factura electrónica é uma faculdade do emitente, prevista no artº 36º, nº 10, do Código do IVA e depende de aceitação do destinatário.

Regra geral, a apreensão de dados informáticos depende da realização de uma pesquisa prévia no Sistema, a qual pode ser autorizada/ordenada pelo Ministério Público nos termos do disposto no artº 15º da Lei 109/2009 de 15 de Setembro, obedecendo às regras de execução de Buscas previstas no Código de Processo Penal e no Estatuto dos Jornalistas (que aqui vou desconsiderar por não contender directamente com a criminalidade tributária).

A autorização poderá ser prévia e constar dos Mandados, possuindo uma validade de 30 dias, e a ordem pode ser dada no decurso da Busca, se presidida, o que deve suceder sempre que tal for possível.

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Na sequência dessa pesquisa.

O Ministério Público pode, ao abrigo do disposto no artº 16º, nº 1, da mencionada Lei ordenar/autorizar a apreensão de todos os dados ou documentos que reputar úteis para produção de prova com excepção do seguinte:

− Os dados cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro que são, sob pena de nulidade, apresentados ao Juiz o qual, após ponderar os interesses do caso concreto, determina ou não a sua apreensão e junção aos autos – artº 16º, nº 3;

− Os dados sujeitos a Segredo Profissional, de Funcionário, ou Segredo de Estado – artº 16º, nº 6;

− Mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante, que seguem o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal – artº 17º.

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Após a formulação de um juízo de adequação e proporcionalidade, tendo em conta o interesse do caso concreto, a apreensão pode revestir uma das seguintes modalidades – artº 16º, nº 7, da Lei 109/2009:

a) Apreensão do suporte onde está instalado o sistema, ou apreensão do suporte onde estão armazenados os dados informáticos, bem como dos dispositivos necessários à respectiva leitura;

b) Realização de uma cópia dos dados, em suporte autónomo, que será junto ao processo, em duplicado, sendo uma cópia selada e confiada ao secretário judicial dos serviços onde o processo correr termos, se possível com certificação por assinatura digital dos dados apreendidos – artº 16º, nº 8;

c) Preservação, por meios tecnológicos, da integridade dos dados, sem realização de cópia nem remoção dos mesmos; ou

d) Eliminação não reversível ou bloqueio do acesso aos dados. *

3.3.2.2 – Facturas, Livros de Facturas, Documentação Societária. Outros Documentos

Continuando nas Apreensões efectuadas no decurso de Buscas impõe-se agora centrar a atenção em Facturas, Livros de Facturas, Documentação Societária. Outros Documentos.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL (2012-2015)

A Direcção da Investigação Criminal na Criminalidade Tributária

Estando em causa uma actividade que assenta na obtenção de benefícios patrimoniais com base em Facturas Falsas não é por demais salientar a necessidade de apreender tais facturas ou as suas cópias.

A prova da falsidade das facturas não é simples nem fácil e depende da análise crítica de outros elementos de prova.

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Entre esses, surge desde logo à cabeça o Livro de Facturas.

Como referi supra, o artº 36º, nº 5, do Código do IVA determina expressamente que as facturas devem ser, além do mais, numeradas sequencialmente.

É frequente numa Busca neste tipo de criminalidade, serem apreendidas facturas com idêntico número referente ao mesmo ano.

Regra geral, do ponto de vista gráfico essas facturas acabam por ser muito semelhantes sendo apenas possível distingui-las através da identificação da empresa gráfica que a produziu (acabando por ser necessário proceder à Inquirição de pessoas ligadas a cada uma dessas empresas gráficas).

Ora a existência de livros de facturas elaborados em diferentes empresas gráficas – em sítios tão díspares como Queluz e Marco de Canavezes como sucede num concreto processo pendente – faz, sem dúvida, soar os alarmes no decurso da Busca.

Nesse momento, os elementos que estão a empreender a Busca devem procurar disparidades nas datas de emissão das facturas.

Por exemplo, depois de apreendida a factura nº 100 que corporiza uma suposta venda ocorrida em Dezembro, muitas vezes é possível apreender a factura 200, que titula uma suposta venda ocorrida em Outubro o que consubstancia uma violação do dever de emissão sequencial de facturas.

Tal violação, não constituindo a comprovação de um esquema de facturação falsa é, sem dúvida, um forte indício a ser ponderado juntamente com a restante prova produzida em sede de decisão final.

Noutros casos, durante as Buscas surgem situações igualmente suspeitas, como é o caso de Facturas com numeração não compatível com a data:

Neste exemplo temos 3 facturas: a factura nº 1, nº 2 e n 4.

Da sua análise foi possível retirar que nelas foi aposta a data de Novembro e Dezembro de 2004.

Isto não é compatível com as declarações dos arguidos e dos ―clientes‖ de acordo com as quais mantiveram actividade económica ao longo de todo o ano de 2004.

Se tal fosse verdade, a factura nº 1 deveria ser de Janeiro e não de Novembro.

Tendo em vista aprofundar as suspeitas, foi possível, após análise das mesmas, chegar à empresa gráfica que as elaborou, procedendo-se à Inquirição do seu responsável.

Nessa Inquirição o mesmo forneceu documentos comprovativos de que o livro de facturas de onde estas foram extraídas foi fabricado no segundo semestre de 2005, ou seja, mais de meio ano após a data constante das mesmas.

Indicou ainda poder reconhecer a pessoa que lhe encomendou tal livro.

Essa diligência forneceu uma boa indicação de que se estava perante um esquema de circulação de Facturas Falsas, o que foi confirmado com a restante prova produzida nos autos. A Busca e apreensão foram assim essenciais para a descoberta da verdade material.

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3.3.2.3. A Documentação Societária e outros documentos

Outro tipo de documentos a que se deve estar atento no decurso de uma busca tendo em mente a sua apreensão é a ―Documentação Societária‖

Nesta designação genérica incluo toda a documentação que possa leva ao conhecimento da investigação toda a dinâmica da vida social: Actas de reuniões, procurações, contratos com fornecedores ou clientes, correspondência bancária, em suma, qualquer documento do qual se depreendam quais os responsáveis de facto e de direito pela sociedade e de onde se possam retirar elementos que permitam uma imputação subjectiva dos factos.

No exemplo dado, os sócios gerentes da Sociedade eram dois sem-abrigo, pelo que de nada servirá a simples análise da certidão de registo comercial para proceder à imputação subjectiva dos factos.

Pelo contrário, não só mas também através da análise documental, é possível reconstituir, a par da organização de direito da sociedade, a sua organização de facto.

Aliás, sem este tipo de reconstituição documental, dificilmente será possível determinar a responsabilidade penal tributária das sociedades e dos seus administradores quer sejam de facto, quer sejam de direito, quer se trate de órgãos de composição singular, quer se trate de órgãos de composição plural.

É sabido que, sobretudo no caso de órgãos de composição plural, as Inquirições ou os Interrogatórios de pouco servirão desacompanhados de elementos documentais pois os

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL (2012-2015)

A Direcção da Investigação Criminal na Criminalidade Tributária

responsáveis procurarão utilizar a própria complexidade da organização para diluir a sua responsabilidade.

Daí que no início desta parte tenha chamado a atenção para o facto de o objecto da investigação nunca perder de vista os elementos objectivos e subjectivos do Tipo.

Na busca há o risco de se focar mais a atenção na acção criminosa e não nos seus autores. É preciso dar igual atenção a ambas. Sempre.