Os aspectos do Estado Democrático de Direito

O modelo político contemporâneo, em sua estrutura formal, é um Estado de Direito, de modo que norteia a sua atuação nas garantias e diretrizes do texto normativo que o constitui. Do ponto de vista substancial, ele pode ser considerado um Estado Democrático e Social, pois busca garantir a participação da sociedade civil na formação e no exercício do poder político, além de promover uma forma de justiça que se propõe a distribuir de forma equânime os valores imprescindíveis para a efetivação do bem comum.

Cada um dos elementos que define a atuação do Estado está relacionado à dinâmica e dialética do processo histórico-sociológico. Por isso, os fins e instrumentos para realizar um mesmo valor sofrem modificações. Atualmente, quatro aspectos devem ser destacados: a) Estado de Direito; b) Democrático; c) Social; d) Material.

a) Estado de Direito: a atuação estatal também é limitada pela produção jurídica da sociedade. Primeiro, pelo dever de respeito à supremacia das normas constitucionais, tanto em relação ao seu aspecto formal quanto ao seu conteúdo; depois, pela necessidade de se valer de instrumentos (poderes-deveres) legítimos, aceitos pelo ordenamento jurídico, com o propósito de concretizar os direitos fundamentais e viabilizar um “pacto social” mais justo e humanitário.

Priscila Rodrigues (2005, p. 477) ensina que, com o surgimento do Estado de Direito, o mecanismo legitimador da dominação política estatal passa a ser o Direito. Ele se torna a própria racionalização do poder político, em substituição às justificativas divinas e carismáticas.

No Estado Contemporâneo, o aspecto “de Direito” é caracterizado pela superação do positivismo lógico-formal na interpretação da Constituição. Torna-se mais importante o

conteúdo das normas e os mecanismos para satisfazê-las do que a previsão programática. Isso significa dar conteúdo positivo para o próprio Estado.

Esse novo Estado de Direito estabelece uma estrutura formal do sistema jurídico (garantias legais, competências e procedimentos) e uma estrutura material (livre iniciativa,

proteção ambiental, crescimento econômico e justiça social)51.

A legalidade foi uma das conquistas do Estado Liberal, pois criou mecanismos de garantias frente ao poder político. Mas esse aspecto foi sufocado por um direcionamento formalista do ordenamento jurídico, a fim de atender a determinados interesses hegemônicos. Devido à necessidade de redistribuição dos direitos formalmente consagrados, reconheceu-se que não seria possível pensar a intervenção estatal como necessariamente ruim.

No modelo de Estado atual aumentam-se as garantias, que são os instrumentos normativos para a proteção dos interesses juridicamente reconhecidos. Além disso, elas deixam de se relacionar apenas aos interesses individuais, a fim de proteger substancialmente as instituições - enquanto um complexo de normas e processos fáticos voltados a determinados fins da sociedade política - que foram consagradas ao longo das gerações de direitos humanos.

O paradigma contemporâneo de Estado está em conformação com a estrutura política denominada Constituição, que é o ordenamento superior destinado a tratar dos valores fundamentais da sociedade e da organização do Poder Político – o “Contrato Social” constitutivo do Estado. Mediante as escolhas políticas dos cidadãos, teoricamente, a Constituição revelará o consenso fundamental, o qual formará o sistema jurídico e definirá os procedimentos democráticos de proteção dos bens e das novas escolhas.

Segundo Canotilho (1998a, p. 83), o Estado de Direito é um Estado Constitucional, porque consiste numa organização que tem uma Constituição normativa como a estrutura política conformadora da comunidade política, ou seja, responsável por dar forma ao Estado.

São pressupostos materiais do Estado Constitucional: a juridicidade (atuação direcionada para a justiça social), a constitucionalidade (interpretação conforme o sistema constitucional, supremacia e força normativa da Carta) e o respeito aos direitos e garantias fundamentais (CANOTILHO, 1998a, p. 237).

51 _{Para Canotilho (1998a, p. 251), são garantias formais do Estado de Direito: a divisão de poderes, a legalidade}

da administração, a independência dos tribunais, a vinculação do juiz ao direito, o acesso ao judiciário e a igualdade perante a lei. O autor leciona, ainda, que são garantias materiais: a segurança jurídica e o respeito aos direitos e garantias fundamentais.

b) Estado Democrático: no Estado Contemporâneo, há uma nova concepção do aspecto democrático, com novos instrumentos de participação popular e controle dos governantes, além da vinculação do exercício do poder à concretização da justiça social.

Até então, a democracia fora concebida apenas do ponto de vista formal, de modo que a soberania popular era satisfeita somente com o respeito ao procedimento eleitoral e legislativo. A democracia liberal, com ênfase na igualdade formal entre os homens e no sistema representativo, ofereceu grandes conquistas do ponto de vista do processo político, mas não afastou a execrável desigualdade social e econômica.

A democracia concebida do ponto de vista material ao mesmo tempo em que se compromete com o respeito aos procedimentos, procura satisfazer as necessidades sociais e disseminar o acesso aos direitos e a qualidade desses acessos.

Em sentido substancial, a democracia precisar buscar alguns fins com base na igualização de direitos do ponto de vista ético, jurídico, político e econômico. A perfeição da democracia depende de que ela seja, simultaneamente, formal e substancial - de forma a estabelecer um regime político social e liberal (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 2004, p. 328).

Nesse sentido, Carlos Ayres Brito (1989, p. 50) acredita na imprescindibilidade do combate à miséria para se chegar ao desenvolvimento, pois a igualdade material é um pressuposto da liberdade. O excluído dificilmente vai se preocupar com uma cidadania formal, com a ética, com a moral e até com o Direito, caso não se resolva seu problema imediato de satisfação das necessidades básicas materiais. “[...] se não há democracia no seio da sociedade civil, também é obvio que a democracia do Estado não passa de uma proclamação formal. No rigor das contas, não é um Estado democrático que faz democrática a sociedade, mas o inverso”.

Em sentido descritivo, a democracia é conhecida como o governo de muitos. No uso prescritivo, ela é comparada com outras formas de governo. Já enquanto elemento do Estado, atualmente é mais bem compreendida como a liberdade de todos em participar das decisões políticas, favorecendo a limitação do abuso do poder estatal (BOBBIO, 1992a, p. 146).

Evaldo Vieira (1992, p. 13) entende que a sociedade democrática é aquela em que há efetiva participação de todos os indivíduos nos mecanismos de controle das expectativas, o que exige real participação deles nos rendimentos da produção e nos processos decisórios. Essa idéia de sociedade democrática é a única que tem condições de conservar o Estado de Direito.

Pelo menos em tese, a democracia participativa amplia os espaços de avaliação para além dos interesses imediatos do governo e permite modificar a pauta política em favor dos interesses da coletividade.

A democracia é um pressuposto e uma orientação para a construção de um alto potencial de seletividade e de estabilização evolutiva do sistema da política, pois é uma forma de decidir racionalmente sobre a construção do futuro diante das inúmeras possibilidades existentes em sociedades complexas (DE GIORGI, 1998, p. 51-56).

A democracia é o processo de produção de possibilidades de decisão, de modo que uma escolha não resulte em seletividade e discriminação de outras. Ao mesmo tempo em que ela aumenta o número de participantes dos processos decisórios, procura manter a complexidade da sociedade - preservando certo número de alternativas.

c) Aspecto Social: a legitimação do Estado depende do exercício do poder segundo os fins politicamente definidos por uma coletividade, o que implica a compatibilização dos direitos e garantias individuais com as expectativas coletivas e o respeito aos limites materiais e formais de interferência no domínio privado definidos no pacto constitutivo da sociedade política.

O elemento social do Estado tem como base o princípio da socialidade, o qual terá grande influência na interpretação e aplicação do Direito, sobretudo quando houver conceitos jurídicos indeterminados, bem como na propositura da democracia econômica e social, ao lado da democracia política, como obrigação estatal (CANOTILHO, 1998a, p. 323).

O Estado Contemporâneo é marcado pela ampliação da suas funções, de forma que sua atuação é dirigida por fins preestabelecidos pelos governados. Essa atuação do Estado inclui, por exemplo, o controle da utilização dos progressos científicos e da tecnologia no controle de expectativas - como ocorre no caso dos alimentos transgênicos.

O elemento social do Estado Contemporâneo, na verdade, relaciona-se ao conteúdo dos direitos postos no ordenamento constitucional, de maneira que o modelo político atual obriga-se a promover todas as gerações de direitos fundamentais, que são aqueles direitos universalmente garantidos aos homens, de caráter indivisível e irrenunciável.

Embora os direitos fundamentais sejam valores com conteúdo mutáveis no tempo e espaço, é possível afirmar que eles possuem um sentido delineável decorrente da sua configuração como condição imprescindível para efetivar a liberdade real e o desenvolvimento das potencialidades individuais.

Esses direitos representam a acumulação histórica de experiências resultantes da difusão das pretensões de classes que, até então, eram marginalizadas; da correlação de forças

em determinadas sociedades; e de movimentos filosóficos e políticos, como o jusnaturalismo, o contratualismo e o constitucionalismo.

São três ou, para alguns, quatro gerações de direitos fundamentais. Porém, de plano, vale ressaltar a preferência pela tese que defende o uso do termo “dimensões” em vez de “gerações”, pois os direitos conquistados não pertencem a uma época, mas a todos os humanos, até porque esses direitos não se perderam em gerações anteriores, e sim foram acumulados.

Na primeira dimensão (geração) têm-se as garantias contra o poder arbitrário cujos titulares são os indivíduos singularmente considerados. Ela é composta pelos direitos civis (liberdade negativas) em relação ao Estado e pelos direitos políticos enquanto autonomia no Estado. Entre os direitos de primeira dimensão podem ser mencionados: a liberdade, a segurança, a propriedade privada e a resistência à opressão.

Na segunda dimensão, há uma dependência social do indivíduo em relação ao Estado, o qual deve atuar a fim de diminuir o desequilíbrio de forças econômicas, promover a igualdade material e a composição social da liberdade em favor de toda a coletividade.

Essa dimensão é formada pelos direitos econômicos e sociais pertencentes aos sujeitos coletivos em virtude das conquistas dos trabalhadores e movimentos da sociedade civil como, por exemplo: saúde, habitação, educação, salários dignos e seguridade social.

A partir da década de 60 do século passado, a solidariedade, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio ambiente e o direito ao patrimônio comum do povo se tornam os novos valores em evidência, fazendo surgir uma nova geração de direitos fundamentais - a terceira dimensão.

Essa dimensão consagra os direitos de solidariedade, os quais representam o reconhecimento da interdependência entre os homens e entre o homem e a natureza; tem o desenvolvimento sustentável e a paz como fins mediatos e, para tanto, a proteção ambiental, a democracia participativa e os acessos sociais como instrumentos.

Do ponto de vista jurídico-formal, constata-se que a terceira dimensão representa a seguinte estrutura de direitos coletivos (em sentido lato), nos termos do artigo 81, da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990:

1. Direitos Difusos: os titulares são sujeitos indeterminados ligados apenas por uma relação fática. Esses direitos são indivisíveis, cada pessoa é titular somente pelo fato de pertencer a uma pluralidade de sujeitos.

Essa espécie de direito coletivo é o resultado da consagração dos interesses difusos, os quais, segundo Mancuso (1997, p. 124), correspondem aos interesses metaindividuais, que,

não tendo atingido o grau de agregação e organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades ou órgãos representativos dos interesses já socialmente definidos, ainda se encontram em estado fluido, disperso pela sociedade civil como um todo. Tais interesses defluem de situações fáticas variáveis no tempo e no espaço, sem um vínculo jurídico que lhes confira maior permanência e estabilidade:

Os interesses difusos apresentam as seguintes notas básicas: a) indeterminação dos

sujeitos, disseminados em coletividades ou segmentos sociais mais ou menos vastos;

b) indivisibilidade do objeto, que apresentando-se num estado fluido na sociedade, não comporta atribuição diferenciada e exclusiva a indivíduos ou grupos predeterminados; c) intensa litigiosidade interna, derivada da circunstância de que esses interesses não têm por parâmetro valores consolidados no interesse jurídico, mas, antes, exsurgem de ‘escolhas políticas’ mutáveis e de largo espectro social, o que enseja a sustentação das posições as mais diversas e antagônicas; d) tendência à

mutação no tempo e no espaço, por isso que esses interesses derivam de situações de

fato mutáveis, ao sabor das contigências que vêm alterar o ‘status quo’ vigorante à época em que se manifestaram originalmente (MANCUSO, 1997, p. 227, grifos do autor).

Os interesses difusos assemelham-se aos interesses legítimos, que são aqueles que gozam de certa proteção estatal, porém, não garantem a prerrogativa (situação jurídica) dos direitos subjetivos (MANCUSO, 1997, p. 126).

2. Direitos Coletivos: são aqueles nos quais os titulares são indeterminados, mas determináveis (por exemplo, moradores de um determinado bairro), e existe uma relação jurídica básica entre os sujeitos. Esses direitos são indivisíveis e a fruição é coletiva.

3. Direitos Individuais homogêneos: são aqueles em que os sujeitos são determinados e ligados entre si por relação jurídica base. Esses direitos são divisíveis e com fruição individual, mas é possível a defesa conjunta em juízo.

4. Direitos Sociais: com sujeitos determinados ou determináveis, que consistem na maioria da população ligada por uma relação jurídica base. Esses direitos são divisíveis; contudo, é possível a defesa conjunta em juízo. Já integravam os direitos humanos de segunda dimensão, porém sofreram modificações a partir da atuação dos novos sujeitos.

Alguns autores falam ainda na quarta dimensão de direitos fundamentais, que incluiria o biodireito, a democracia, a diversidade, o pluralismo político e a informação (SOARES, 2004, p. 214). Essa classificação não permite, pelo menos por enquanto, fazer a mesma relação entre a evolução das funções estatais e a conquista de novos direitos, ou seja, não se pensa em outro modelo político decorrente dessa recente dimensão dos direitos humanos fundamentais.

Hoje, apesar da clássica discussão acerca da legitimidade dos direitos fundamentais (jusnaturalismo “versus” positivismo), há algumas características desses direitos que não

podem ser omitidas, entre elas: a tendência à universalização dos valores axiológicos dos agrupamentos humanos, diferente da universalidade metafísica e abstrata da ideologia liberal; a maior juridicidade; a positivação de um conteúdo jurídico objetivo e dinâmico; a definição do homem como beneficiário - independente da sua nacionalidade; e a efetividade além da mera programaticidade, de maneira que possuem aplicabilidade imediata e conteúdo material.

Devido a essas características, o reconhecimento de um valor como direito fundamental produz efeitos jurídicos importantes, como, por exemplo: a revogação dos atos normativos anteriores contrários e o impedimento de produção de normas contrárias ao seu enunciado; a influência na interpretação, aplicação e integração de todo o ordenamento jurídico; promoção de alguns valores à categoria de direito subjetivo, o que permite a imediata pretensão perante o Estado ou terceiros, ou mesmo alegar a omissão do Estado na realização de suas funções; proibição da revogação das normas que consagram esses direitos (cláusulas pétreas); e a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade dos atos normativos após a vigência da Constituição, quando contrários aos seus princípios e regras.

Contudo, é certo que nem a consagração formal dos direitos fundamentais e nem mesmo o fato de considerá-los como um direito subjetivo é suficiente para a garantia da efetividade, que, normalmente, ultrapassa as capacidades dos instrumentos jurídicos.

Discutida a formação do conteúdo do elemento social do Estado, a qual está diretamente relacionada à composição atual dos direitos humanos fundamentais, é preciso voltar aos efeitos da utilização desse elemento na definição das funções estatais.

O elemento social, em sentido material, atribui ao Estado a responsabilidade pela distribuição equitativa dos bens sociais entre as pessoas e gerações. Apesar de o Estado atender aos direitos socioeconômicos à medida que há recursos disponíveis, a garantia de um mínimo necessário para a dignidade humana e o livre desenvolvimento da personalidade tornou-se um dever inafastável, elevado à categoria de direito subjetivo público. Com isso, essas funções adquirem natureza jurídica, enquanto relação jurídica obrigacional, e deixam de ser meros programas, de modo a permitir a imediata responsabilização do Estado até por omissão.

Segundo Bandeira de Mello (2002, p. 89), a função representa um dever de satisfazer finalidades em prol do interesse de outrem a partir do manejo de poderes instrumentalizados. Quem desempenha uma função, na verdade, possui deveres-poderes. O poder é secundário, se legitima até o momento em que é necessário para cumprir determinados deveres (finalidades).

Existe função jurídica quando alguém dispõe de um poder ou atribuição decorrente do desempenho de um dever para satisfazer o interesse alheio, embora também possa favorecer o seu titular. Esse interesse alheio é a finalidade preestabelecida pelas normas jurídicas e dirige as atividades humanas relevantes em sua totalidade. A função é uma

atividade52 permitida direcionada para um fim - no caso, a atuação estatal.

Analiticamente, Benjamim (1993, p. 29) define a função como a atividade qualificada: a) pelo traço finalístico, como instrumento para buscar um objetivo; b) pela relevância global, de forma que todos os atos estejam integrados em determinada direção; c) pelo regime jurídico unificado; d) pela determinação em lei; e e) pela manifestação de um dever-poder exercido em proveito de terceiro - ainda que indiretamente beneficie o próprio titular do “munus”.

O caráter instrumental da atuação estatal sempre existiu. A diferença é que, no modelo político contemporâneo, há o comprometimento com a satisfação material dos valores. A vinculação ao bem comum é destacável tanto do ponto de vista da intervenção estatal positiva, a fim de criar condições de acesso, quanto no que diz respeito ao conteúdo dos direitos.

Devido à funcionalização da atividade estatal, percebe-se que a efetivação dos direitos fundamentais representa a própria legitimação dos poderes sociais e políticos. O desrespeito a esses direitos, de outro lado, produz a crise do próprio Estado.

Obviamente que a atual moldura da dignidade humana, que inclui o respeito ao meio ambiente e a promoção da solidariedade intergeracional, além da funcionalização do poder político, exige que todos os cidadãos titulares de direitos assumam deveres fundamentais, pois, no Estado Contemporâneo, direitos e deveres são interdependentes.

d) Estado Material: O Estado é de Direito Material, haja vista que os valores devem ser considerados na concreção das normas e não sua proteção formal. Espera-se a efetividade imediata dos valores constitucionais (DIAS, 1981, p. 39).

As Constituições contemporâneas procuram compatibilizar a preocupação com a realização dos direitos consagrados e a função garantista (segurança jurídica). Para tanto, tentam dar conteúdo substancial às normas, em vez de deixar para as relações privadas e de mercado. A legitimação do exercício do poder só existe se for compatível com esse conteúdo.

52 _{Para Comparato (1996, p.41), atividade, em direito, designa uma série de atos unificados em razão de um}