Os casos: análise qualitativa

Nessa parte serão analisados, mais detidamente 3 dos 7 casos sobre os quais também recaiu a análise quantitativa. O critério para escolher os 3 casos em detrimento dos outros foi temporal - serão analisados os 3 casos mais recentes (2010, 2010 e 2006) sobre povos indígenas julgados pela CIDH.

Quanto à maneira como se desenvolverá essa análise qualitativa, optou-se por apresentar primeiramente esses casos de uma maneira mais genérica, isto é, fixando seus principais fatos numa análise descritiva e que seja o mais fiel possível das próprias sentenças para, depois, quando confrontados com os do STF na parte conclusiva desta pesquisa, serem de fato analisados criticamente.

2.7.1 Caso Povo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador

Com sentença bastante recente, datada de 27 de junho de 2012, a Corte Interamericana condenou o Estado do Equador por violar os direitos à consulta, à propriedade comunal, à vida, à integridade física e à identidade cultural dos indígenas Kichwa de Sarayaku, já que permitiu que uma empresa petroleira com participação privada se instalasse nas terras desse povo para exploração de petróleo, inclusive introduzindo explosivos de alta periculosidade na área sem consultá-los previamente. A sentença ainda fala em violação ao direito às garantias processuais e à proteção judicial.

Foram sujeitos ativos da ação, apresentando a petição inicial em dezembro de 2003 à Comissão Interamericana as seguintes organizações: a “Asociación del Pueblo Kichwa de Sarayaku” (Tayjasaruta), o “Centro de Derechos Económicos y Sociales” e o “Centro por la Justicia y el Derecho Internacional” (CEJIL).

A sentença traz bastante informações sobre a etnia indígena atingida, especificando que o território do povo Sarayaku localiza-se na província de Pastaza, uma região de difícil acesso (o trajeto até a cidade mais próxima, Puyo, demora dois ou três dias através do rio “Bobonaza” ou oito dias por via terrestre) constituída de floresta tropical e situada na Amazônia equatoriana.

Nessa comunidade vivem 1.200 indígenas que subsistem da agricultura familiar, da caça e da pesca dentro do seu território, coadunando essas atividades ao respeito às suas tradições e costumes ancestrais - as decisões sobre temas transcendentais para o povo são tomadas em uma Assembleia comunitária chamada “Tayjasaruta” e existe um “Conselho de Governo” integrado por, dentre outros, líderes tradicionais, autoridades comunitárias, sábios (yachaks), etc.

De acordo com a cosmovisão do povo Sarayaku a terra não é simplesmente um lugar de morada, mas agrega uma miríade de outros significados, tais como o fato de a selva ser viva e os elementos da natureza guardarem com si espíritos que, interconectados, têm o condão de sacralizar os lugares.

Justamente por reconhecer a relevância do território onde vivem para a continuidade da vida desse povo, o Estado do Equador - por meio de trâmites conduzidos pelo Instituto de Reforma Agrária e Colonização - adjudicou em 1992 a região em prol das comunidades que viviam ao redor do rio Bobonaza, dentre as quais os Sarayaku.

Porém, em 1996, atendendo a interesses econômicos já que era uma época de alta no preço do petróleo, a “Empresa Estatal de Petróleos del Equador” (Petroecuador) estabeleceu um consórcio com a “Compañía General de Combustibles S.A.” e com a “Petrolera Argentina San Jorge S.A” para a exploração de petróleo cru e hidrocarbonetos justamente na região onde vivem os Sarayaku. O agravante a essa situação é que as atividades exploratórias no local incluíram operações sísmicas e o estudo de impacto ambiental encomendado pelas empresas privadas sequer consultou os indígenas sobre a questão.

Outro fato interessante narrado na sentença da Corte diz respeito às formas de aproximação supostamente amigáveis que os petroleiros utilizaram para tentar ludibriar os povos indígenas e adentrar em seu território: os artifícios não são muito novos, já que o mesmo foi feito em terras brasileiras durante o “descobrimento do Brasil”, isto é, houve instalação de um posto médico para chamar a atenção dos indígenas de que as empresas poderiam trazer melhorias à vida deles, oferecimento de presentes e regalias, pagamento a alguns membros da comunidade para tentar convencer outros, etc.

Em sua argumentação para condenação, a CIDH construiu um raciocínio de maneira bastante interessante e corajosa, basicamente alegando o seguinte:

i) O artigo 21 da Convenção Americana protege a vinculação estreita que os povos indígenas guardam com suas terras, assim como com os recursos naturais dos territórios ancestrais. Assim, a proteção ao direito à propriedade é necessária não só para garantir sua sobrevivência física e cultural, mas também para que sua identidade cultural, bem como seus costumes, crenças e tradições peculiares sejam respeitados. Para a Corte, então, a terra indígena realmente não é só o que os não indígenas podem supor que ela seja;

ii) O reconhecimento do direito à consulta prévia das comunidades e povos indígenas e tribais inclina-se a garantir o respeito aos seus direitos culturais e identitários, os quais devem ser sempre priorizados em uma sociedade pluralista, multicultural252 e democrática;

iii) Especificamente sobre o direito à consulta a CIDH elencou requisitos que devem necessariamente se fazer presentes nessas situações: a) a consulta deve ser prévia; b) deve também ser adequada e acessível, ou seja, realizada por meio de procedimentos em conformidade com as tradições dos povos consultados; c) deve haver boa fé e a busca por um acordo; o estudo de impacto ambiental deve necessariamente ouvir os povos afetados; e, por fim, d) a consulta deve ser informada, de maneira que os povos indígenas tenham real

dimensão e consciência de riscos dos “planos de desenvolvimento” que porventura venham a ser propostos para suas áreas;

iv) O direito à vida e à integridade física dos integrantes da comunidade foram atingidos, já que colocados mais de 1.400 kg de explosivos na área;

v) Além de reiterar seu posicionamento sobre a obrigação dos Estados proverem recursos, a CIDH observou que foram feitas várias denúncias sobre as agressões que estavam sofrendo os integrantes da comunidade Sarayaku, sem que fossem realizadas as investigações devidas para apurar as alegações feitas (somente em uma das seis denúncias houve início de investigação).

Muitas foram as reparações fixadas na condenação, dentre elas, por exemplo, que sejam fornecidos cursos de direitos humanos para militares e outros funcionários que lidem diretamente com as populações ameríndias, a realização de um ato público para que o Equador reconheça sua responsabilidade perante a comunidade internacional relativamente aos fatos alegados, o pagamento de indenização e, claro, que os indígenas Sarayaku sejam devidamente consultados, bem como que os aparatos de exploração petrolífera sejam retirados de seu território.

Certamente são destaques (mesmo que não incólumes a críticas, como será exposto mais adiante) nesse caso a construção argumentativa da CIDH sobre o direito à consulta de que são detentores os povos indígenas e a consideração da propriedade comunal, enxergando a terra enquanto algo muito maior do que uma mera porção de solo, um verdadeiro espaço vital para a construção da identidade cultural, isto é, para que o exercício das tradições e das práticas religiosas indígenas possam se desenvolver e se transmitir.

2.7.2 Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai

Com sentença datada de 24 de agosto de 2010, a Corte Interamericana condenou o Estado do Paraguai por violar os direitos à propriedade comunitária, às garantias judiciais, à proteção judicial, à vida, à integridade pessoal, ao reconhecimento da personalidade jurídica, os direitos das crianças253 e, finalmente, por contrariar o dever de não discriminar.

253 _{Originalmente em espanhol “derecho del niño”. Para mais informações sobre esse direito/princípio no âmbito}

Esse caso diz respeito aos direitos de uma comunidade indígena localizada na região do Chaco paraguaio, onde estão presentes até dezessete etnias indígenas diferentes e são faladas cinco línguas distintas. É, pois, uma região riquíssima culturalmente.

A comunidade Xákmok Kásek é formada por 66 famílias e se originou a partir dos membros de aldeias que habitavam ancestralmente a área do Chaco. Assentaram-se, cerca de cem anos atrás, em uma região que acabou por dar o nome à sua comunidade.

No entanto, no final do século XIX dois terços dessa zona foi vendida - mais uma vez sem que as populações indígenas soubessem ou fossem consultadas - pelo Estado paraguaio com o intuito de saldar a dívida gerada pela participação nacional na guerra da Tríplice Fronteira. Desde então, as terras do Chaco passaram por muitas e muitas mãos e esses inúmeros proprietários particulares as fracionaram progressivamente em fazendas e, por fim, foram, pouco a pouco, expulsando os membros das aldeias indígenas que estivessem estabelecidas nas cercanias das terras que agora “lhes pertenciam”.

Indígenas de várias etnias, sem terem para onde ir, acabaram se concentrando em uma propriedade particular nomeada de “Estância Salazar”. Não foi diferente com as 66 famílias anteriormente apresentadas.

A vida ali, no entanto, é compreensivelmente cheia de dificuldades para o modo de vida clássico dos indígenas: a caça, a pesca e a colheita de alimentos foram proibidas pelos proprietários da estância e existem guardas para controlar a entrada e saída dos indígenas e vigiar suas atitudes o tempo todo.

Diante desse quadro, em 2008 as 66 famílias novamente viram-se obrigadas a mudar de morada, dessa vez assentando-se em 1.500 hectares cedidos por um grupo da comunidade Angaité. Estavam passando por inúmeras dificuldades, vivendo com bastante miséria e sofrimento (físico e psíquico).

Mas, mesmo com todos esses acontecimentos, a comunidade Xákmok Kásek jamais desistiu de recuperar seu território ancestral, pleito instaurado em vias administrativas e jurídicas domésticas desde 1990. Tal demanda nunca obteve sucesso nas vias internas, tendo, inclusive, parte das terras pertencentes a esses indígenas sido transformada em uma reserva

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales: Centro de Estudios Constitucionales

de Chile - Universidad de Talca, 2008. Ano 6. nº 1, p. 223-247. Disponível em: http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf. Último acesso em 20 de julho de 2013.

natural em 2008 pelo Estado, apesar de estarem judicialmente sendo requisitadas há muitos anos.

A argumentação para condenação pautou-se basicamente nas seguintes linhas de raciocínio:

i) A corte seguiu seus precedentes254 sobre o direito à propriedade comunal dos membros dos povos indígenas de suas terras comunais, estabelecendo que em virtude da história de ocupação da região litigada por parte da comunidade, da extrema necessidade desse território para o desenvolvimento do povo Xákmov Kásek, bem como pelas conclusões a que chegaram os estudos técnicos realizados in loco de que as terras demandadas são de fato a morada ancestral desses índios e, portanto, as mais aptas para o assentamento desse povo, o Paraguai violou o direito à propriedade comunitária;

ii) Por conta a) do procedimento administrativo iniciado pelos líderes desses indígenas não ter sido conduzido com a devida diligência - sem tramitação em prazo razoável e tampouco oferecendo, de fato, uma possibilidade real para que os indígenas recuperassem suas terras tradicionais; b) do Tribunal ter ignorado por completo a reclamação indígena no momento de declarar parte do território tradicional desses ameríndios como reserva natural privada, sem se importar em consultá-los sobre fato que acabou por restringir o direito dos membros da comunidade ao uso e gozo de suas próprias terras; e, finalmente, por c) pela inefetividade da ação de inconstitucionalidade interposta, o Paraguai foi violador dos direitos às garantias judiciais, à proteção judicial, à obrigação de respeitar os direitos e do dever de adotar disposições de direito interno;

iii) Ainda, houve violação do direito à identidade cultural, já que segundo o entendimento da CIDH esse direito só pode ser exercido a partir da existência anterior da terra como substrato básico. Ipsis literis a argumentação na sentença foi a seguinte: “la no restitución de su territorio tradicional ha afectado la identidad cultural de los miembros de la Comunidad, la cual corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus tierras tradicionales y recursos naturales, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además porque

254 _{Casos a serem seguidamente analisados, já que se começou a análise qualitativa dos casos mais novos para os}

constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.”255

iv) O direito à vida também foi violado, já que vários integrantes da comunidade, principalmente bebês, acabaram morrendo no desenrolar do processo por doenças banais, que poderiam ter sido evitadas se houvesse atendimento médico a essas pessoas por parte do Estado;

v) Respectivamente ao direito à integridade pessoal, a CIDH também entendeu que houve violação porque várias das vítimas expressaram o pesar que elas e os membros da Comunidade sentem pela falta de restituição das suas terras tradicionais, pela perda paulatina de sua cultura, pela ansiedade na espera dos processos que se mostraram inócuos e, principalmente, pelas condições de vida miseráveis em que estão vivendo;

vi) Violado, ademais, o direito à personalidade jurídica, já que muitos habitantes dessa comunidade sequer possuíam quaisquer registros civis;

vii) A negação dos direitos das crianças também gerou condenação ao Paraguai, por conta de a CIDH ter entendido que foram justamente os bebês e as crianças indígenas os maiores afetados com todo esse quadro de miséria, falta de terra, falta de saúde, falta de alimentação adequada e falta de possibilidade de exercer os ritos e crenças tradicionais a que foi submetida toda a Comunidade. Um dado citado, nesse sentido, foi de que muitas crianças entre os Xákmok Kásek sofriam de desnutrição;

viii) Por fim, violado o direito à não discriminação.

2.7.3 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay

Com sentença datada de 29 de março de 2006, a Corte condenou novamente o Estado paraguaio, dessa vez por violar alguns direitos da Comunidade Indígena Sawhoyamaxa.

Na fundamentação do mérito a CIDH começou aduzindo que devido ao caso versar sobre os direitos dos membros de uma comunidade indígena enquanto grupo os artigos 24 e

255 _{CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Comunidad Indígena Xakmov Kasék}

Vs. Paraguay. Resumo oficial emitido pela Corte Interamericana. Senteça de 24 de agosto de 2010. p. 3. Tradução da autora: “A não restituição do seu território nacional afetou a identidade cultural dos membros da Comunidade, a qual corresponde a uma forma de vida particular de ser, ver e atuar no mundo, constituída a partir de estreita relação com suas terras tradicionais e recursos naturais, não só por esses serem seu principal meio de subsistência, mas também porque constituem um elemento integrante de sua cosmovisão, religiosidade e, por conseguinte, de sua identidade cultural.”

1.1 da Convenção, respectivamente, igualdade perante a lei e obrigação de respeitar os direitos, não tinham sido devidamente cumpridos pelo Paraguai. Notável dizer que a Corte frisou seu entendimento no sentido de o Estado ter o dever de agir positivamente, isto é, levar em consideração as características identitárias e culturais peculiares de cada povo indígena relativamente à população em geral para poder garantir efetivamente os direitos desses grupos.

Este caso versa sobre a não demarcação, em 13 anos, de 8.000 hectares de terras indígenas ocupadas remotamente pelos ascendentes da etnia Chanawatsam e, portanto, pleiteados pela Comunidade Sawhoyamaxa como sua terra ancestral. Segundo a CIDH essa demora absurda consiste por si só em caso de violação das garantias judiciais de que têm direito de dispor os membros do grupo. Ademais, entendeu a CIDH mais uma vez que existe uma inegável e estreita ligação entre os integrantes dos povos indígenas e suas terras tradicionais (o que engloba os recursos naturais nelas presentes) e que destas dependem não só para sobreviverem, mas para desenvolverem sua própria identidade cultural.

Importante ressaltar que com a carência da terra muitas outras surgiram no seio dessa comunidade, tais como desemprego, analfabetismo, altas taxas de mortalidade infantil por enfermidades evitáveis, desnutrição, precárias condições de moradia e saneamento básico, limitação aos serviços de saúde e marginalização por causas econômicas, geográficas e culturais.

O debate sobre o conceito de propriedade traçado nessa sentença é bastante notável, merecendo ter um excerto transcrito:

Este Tribunal considera que os conceitos de propriedade e possessão nas comunidades indígenas podem ter uma significação coletiva, no sentido de que a pertença desta “não se centra em um indivíduo, mas sim no grupo ou em sua comunidade.” Esta noção de domínio e da possessão sobre as terras não necessariamente corresponde à concepção clássuca de propriedade, mas merecem igual proteção do artigo 21 da Convenção Americana. Desconhecer as visões específicas do direito ao uso e gozo dos bens, condicionadas pela cultura, usos, costumes e crenças de cada povo equivaleria a sustentar que só existe uma forma de usar e dispor dos bens, o que por sua vez significaria fazer ilusória a proteção do artigo 21 da Convenção para milhões de pessoas.256

256 _{P. 21 da sentença.}

Sobre as ações que o Estado deve adotar para fazer efetivo o direito de propriedade comunal descrito acima foram assinalados três pontos: i) os indígenas têm a posse de suas terras; ii) o direito de recuperar as terras tradicionais não tem limitação temporal, prolongando-se infinitamente; iii) o Estado deve realizar todas as ações necessárias para devolver as terras aos membros indígenas que as demandarem.

Por sua vez, abrindo um prolongamento no ponto i) acima elencado, a CIDH entendeu que para se fazer efetiva a posse das terras indígenas deve ser interpretada de acordo com as seguintes nuances: i) a posse tradicional dos indígenas sobre suas terras têm efeitos equiparáveis ao de propriedade; ii) a posse tradicional outorga aos indígenas o direito de exigir reconhecimento oficial dessa propriedade, bem como devidamente registrá-la; iii) mesmo na ausência de títulos oficiais os indígenas que tiverem perdido a posse de suas terras tradicionais involuntariamente mantêm o direito de propriedade sobre as mesmas, de forma que têm o direito de recuperá-las ou obter território de semelhante extensão e qualidade.

Por todas essas razões o Estado paraguaio restou condenado pela violação dos seguintes direitos: propriedade, garantias judiciais, proteção judicial, à vida e à integridade pessoal (com destaque para as crianças afetadas pela miséria que a comunidade está submetida).

Dentre as reparações impostas pela CIDH estão o dever de regularizar o território da Comunidade, de alterar a legislação interna de acordo com as diretrizes fixadas pela Convenção Americana e de facilitar o acesso à serviços de saúde para os indígenas em questão.

Finalmente, importante pontuar que houve citação da Convenção 169 da OIT na fundamentação jurisdicional da CIDH.

2.8 Conclusão parcial do capítulo

Para começar, foi exposto que embora os desafios dos indígenas latino-americanos não sejam poucos, o marco positivo internacional conta com dois documentos bastante importantes para a proteção dos direitos dessas populações: A Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas e a Convenção 169 da OIT - esta última, especialmente paradigmática. Logo, pode-se entender que, apesar de o Sistema Regional Interamericano

ainda não contar com seu próprio aparato protetivo nessa temática, o direito escrito, isto é, os textos positivados não estão defasados em seus propósitos.

Já na análise da jurisprudência, ou do que também pode ser entendido como o direito

falado257, foi possível constatar que Corte Interamericana de Direitos Humanos vem construindo paulatinamente precedentes muito interessantes acerca dos povos indígenas.

Nesse sentido, entre 2011 a 2012 houve 7 sentenças condenatórias envolvendo casos de povos indígenas, os quais foram peticionados perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos principalmente por ONGs e, transcorridos mais ou menos seis anos e meio, acabaram por condenar diferentes Estados (com prevalência do Paraguai) por violações aos direitos dos indígenas à propriedade comunal, vida digna, identidade cultural, consulta, dentre outros.

Três destes sete, os mais recentemente julgados, foram analisados, além de quantitativamente, também qualitativamente. Retomando: Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Caso Comunidade Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguai e Caso