Os delitos acumulativos

Todavia, a opção pelos bens jurídicos coletivos também suscita problemas, um dos quais é a distância entre a conduta típica e a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico: tanto Figueiredo Dias (2011, p. 152) quanto Hefendehl (2007, p. 194-195) apontam como solução a ideia de delitos acumulativos, denominação com a qual se faz

referência a uma hipótese especial de tipos de perigo abstrato nos quais a ação individual não mostra sequer a periculosidade abstrata que se presume ou se considera motivo da punição das condutas individuais nas hipóteses tradicionais de delitos de perigo abstrato. A

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Essas características de “inexcluibilidade” e de “irrivalidade” aparecem nas definições de bens públicos propostas por Nabais e Susana Aires de Sousa. Todavia, tratando de bens coletivos, mais especificamente, no campo dos delitos fiscais, entende Susana Aires de Sousa (2006, p. 299) que a não-rivalidade (ou irrivalidade) não se aplica, pois, se, por um lado, não se pode excluir ninguém dos benefícios advindos das receitas fiscais, por outro, tais recursos são finitos, sendo consumidos ao longo do ano financeiro. Hefendehl (2007, p. 189, tradução nossa), por sua vez, buscando precisar conceitualmente o conceito de não-rivalidade, afirma ser o bem jurídico coletivo “vulnerável frente a um consumo contrário ao ordenamento”, podendo, assim, ser reduzido ou destruído, ao passo em que seria possível que o bem jurídico permanecesse intacto por um consumo conforme ao ordenamento.

particularidade estriba em que, se habitualmente, segundo a interpretação majoritária, não se considera necessário nos delitos de perigo abstrato a constatação da efetiva periculosidade da ação concreta para afetar o bem jurídico, no caso dos delitos acumulativos nem sequer teria sentido tal comprovação, já que a ação individual não é por si só capaz de chegar a afetar o bem jurídico204. E isso é assim, não porque o autor ou outro tenham tomado medidas de precaução para evitar o perigo, sim pela nula carga lesiva da ação isolada ou, ao menos, pela escassíssima importância da periculosidade que pode implicar, irrelevante em si mesma para o bem jurídico. Apenas em consideração à acumulação de múltiplas ações individuais repetidas pode apreciar-se uma afetação do bem jurídico protegido. Apresenta- se assim em relação a algumas condutas, uma desproporção entre o ataque ou menoscabo que podem representar isoladamente para o bem tutelado e a importância deste, de modo que resulta necessária a repetição em série da conduta para chegar a afetar realmente o bem jurídico protegido (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 61-62, tradução nossa)205.

A adoção de tal solução significa, então, que “a conduta somente pode conduzir a menoscasbos relevantes juridicamente se for produzida de forma acumulada” (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 299, tradução nossa), o que, por sua vez, traz o questionamento sobre “se as condutas que somente podem conduzir a danos acumulando-se com outras condutas podem considerar-se um injusto merecedor de pena” (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 299), já que a razão de ser dessa espécie de delitos está assentada “numa lógica de massas, na circunstância de serem praticados por um grande número” (DIAS, A., 2003, p. 306).

Para Mendoza Buergo (2001, p. 491), os problemas postos pelos delitos acumulativos são de duas ordens: a) a primeira relaciona-se à imputação objetiva da conduta e à fundamentação do injusto do fato; b) já a segunda diz respeito ao princípio da culpabilidade. Da combinação desses aspectos derivaria a vulneração do princípio da proporcionalidade, dado que a sanção penal imposta seria decorrente de uma conduta carente de lesividade (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 491).

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O caso, então, não é de recorrer à tipificação de delitos de perigo abstrato, mas, “de satisfazer a demanda de resolver ou superar os problemas de causalidade e de imputação de ações que apenas se realizadas massivamente constituem uma ameaça para o bem jurídico” (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 62, tradução nossa).

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Conforme Hefendehl (2007, p. 194-195), a ideia de acumulação encarna a equivalência material exigida para suprir a falta de causalidade lesiva real entre a ação e o bem jurídico. A introdução dessa figura no discurso dogmático deve-se a Kuhlen, que a aplicou em relação aos limites da proteção jurídico-penal do ambiente posta no § 324 do StGB, que tipifica o crime de poluição da água; sua aplicação tem sido defendida noutros domínios, como os da “tutela da administração da justiça, das receitas fiscais do Estado, ou da capacidade funcional de determinados subsistemas do sistema económico” (DIAS, A., 2003, p. 307). Previamente a Kuhlen, aponta-se Loos como o primeiro a abordar a questão da acumulação de delitos, embora sem empregar tal terminologia, ao tratar do crime de recebimento de propinas (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 62).

Em relação à questão da imputação objetiva da conduta e à fundamentação do injusto, esclarece Mendoza Buergo (2001, p. 491, tradução nossa) que, se a realização de uma conduta objetivamente desvaliosa é pressuposto da responsabilidade penal, sendo decisiva para tanto a “ideia de que a imputação de tal conduta como tipo de injusto só é possível se a conduta

concreta houver criado um risco objetivo juridicamente desvalorado (...) dificilmente

poderemos fundamentar aqui a existência de um injusto”. Prossegue a autora afirmando que o injusto não estará sendo atribuído em decorrência da conduta do agente, mas, de terceiros, se àquele “se imputa esse injusto apenas na medida em que se tem em conta as condutas de outros que, isoladamente consideradas, também são inofensivas” (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 491, tradução nossa).

Por conseguinte, considera Mendoza Buergo (2001, p. 492) absolutamente rechaçável, sem que se renuncie de antemão à existência de uma relação entre a conduta do autor individual e a afetação do bem jurídico, a possibilidade de, nesses casos, fundamentar-se a existência de um injusto penalmente relevante.

Quanto ao problema relacionado ao princípio da culpabilidade, a objeção é no sentido de que, em atenção a tal princípio, alguém somente pode ser responsabilizado por sua própria conduta contrária ao direito, sendo que, nesse caso, nem aquilo pelo qual se responsabiliza o sujeito é atribuível somente a ele, “nem o que ele fez pode qualificar-se como materialmente antijurídico em virtude das regras de constituição do injusto que são exigíveis”, resultando numa construção “totalmente alheia aos pressupostos básicos da imputação de responsabilidade penal” (MENDOZA BUERGO, 2001, p. 493, tradução nossa) 206

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Augusto Silva Dias (2003) também faz duras críticas à figura dos delitos acumulativos, tendo-os como “exemplo paradigmático de administrativização do Direito Penal e de flexibilização das categorias centrais da imputação jurídico-penal”, considerando, por isso, haver fundamento para a impugnação da validade e da constitucionalidade da punição dessa espécie de delitos (DIAS, A., 2003, p. 345).

Conforme o autor, falta por completo “a correspondência entre o delito cumulativo e o ilícito culposo punível que serve de fundamento à intervenção penal” (DIAS, A., 2003, p. 335). Ademais, não há respeito ao princípio da ofensividade, eis que “o contributo singular é insusceptível de afectar o bem jurídico colectivo”, efeito esse que somente é produzido pela soma com outros contributos singulares (DIAS, A., 2003, p. 339). Também é desrespeitado o princípio da proporcionalidade,

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porquanto a cominação da privação da liberdade como sanção para a realização de uma conduta inócua para um bem jurídico que exprima e medeie o reconhecimento recíproco, constitui uma opção abrangida, sem dúvida, pela proibição do excesso” (DIAS, A., 2003, p. 339-340).

Dirigindo-se aos argumentos em defesa dos delitos acumulativos expostos por Kuhlen e Hefendehl, afirma Augusto Silva Dias (2003, p. 344) que estes, “ao procurarem na ideia de acumulação um ‘equivalente material’ para a falta de causalidade lesiva real e ao eliminarem depois qualquer interferência dessa ideia na configuração da punibilidade, formalizando o ilícito-típico e a culpa”, acabam encontrando “um substituto funcional para a própria imputação jurídico-penal”.

Em sua defesa do emprego da ideia de acumulação de delitos para encarnar a equivalência material necessária ao suprimento da falta de uma causalidade lesiva real entre ação e bem jurídico, Hefendehl (2007, p. 194-195, tradução nossa) afirma que, “se apenas se consideram aptos para a acumulação os efeitos sinérgicos realistas atendendo o princípio da bagatela, eliminam-se parte das objeções formuladas contra o tipo acumulativo”. Acrescenta, ainda, que o campo de aplicação potencial da acumulação de delitos

é muito limitado e abarca unicamente os casos em que condutas que dizem respeito a bens e rotinas cotidianas ou profissionais possam entrar em conflito (delitos contra a segurança do tráfico ou o meio ambiente) ou os efeitos acumulativos realistas em bens jurídicos individuais influam necessariamente nos bens jurídicos coletivos (delitos de falsificação de moeda que se produzem em conexão com ações de fraude). A objeção de que por meio da acumulação se termina fundamentando o ilícito ex iniuria terti apenas seria certa se no marco da concreta configuração típica se realizasse uma remissão ao injusto de terceiros para fundamentar a responsabilidade. Não é o caso. Também desde a filosofia moral pode-se justificar o pensamento acumulativo: se se constata que a infração da norma de conduta lesiona o bem jurídico de uma quantidade suficientemente grande de destinatários, é inadmissível uma defesa do sujeito no sentido de que sua contribuição isolada é irrelevante para o bem jurídico, já que não há nenhuma razão evidente pela qual o ordenamento jurídico deva privilegiar a este destinatário da norma ou a um grupo deles frente aos demais (HEFENDEHL, 2007, p. 195, tradução nossa).

Figueiredo Dias (2011, p. 152, grifo do autor), por sua vez, defende que a punição dos tipos acumulativos somente será legítima quando as condutas que vierem a somar-se às do agente e a contribuir para a lesão do bem jurídico sejam “mais que possíveis, indubitavelmente previsíveis e muito prováveis, para não dizer certas”. Aduz, ainda, que apenas ao legislador ordinário cabe, dentro de “parâmetros mínimos de determinabilidade do

tipo de ilícito” e de “referência ao bem jurídico que em última instância se visa proteger”, a

jurídicos colectivos (ou de certos deles) minimamente eficaz, se torna necessário punir comportamentos em razão de sua provável acumulação e quais deles devem ser puníveis”, de modo que, uma vez tomada a decisão de punir, não haveria sentido em objetar-se “que uma responsabilização por comportamentos aditivos ou cumulativos significaria uma inadmissível responsabilização por facto de outrem” (DIAS, J., 2011, p. 152-153, grifo do autor).

Em resposta direta às críticas de Augusto Silva Dias acerca da invalidade e da inconstitucionalidade material da incriminação e da punição dos delitos acumulativos, Figueiredo Dias (2011, p. 153, grifo do autor) reafirma essa legitimação do legislador para, “nomeadamente face à necessidade colectiva de contenção de mega-riscos globais, criar, se indispensável, incriminações acumulativas, protectoras de bens jurídicos colectivos”. E, embora sem avançar em considerações dogmáticas, “por natureza, político-criminalmente subordinadas”, deixa patente não enxergar obstáculos que possam “levantar-se a nível de princípios como os da ofensividade e da culpa” (DIAS, J., 2011, p. 153-154).

Também em defesa da legitimidade geral da penalização dos delitos acumulativos, Hirsch e Wohlers (2007, p. 299, tradução nossa) colocam que, nessa espécie de ilícitos penais, o agente não pode alegar que apenas a conduta de outras pessoas causou o menoscabo ao bem jurídico, eis que “cada ator contribuiu com sua pequena colaboração para que o conjunto das ações tenha rebaixado o umbral do menoscabo relevante”. Aduzem, ainda, que é nos deveres vinculados necessários à entrada em uma sociedade que reside o fundamento normativo da obrigação de omissão de ações que, desde que realizadas por uma quantidade significativa de cidadãos, acabarão levando a consequências inaceitáveis:

dado que conforme o seu status jurídico todos os cidadãos têm os mesmos direitos, ninguém pode reivindicar o papel de “aproveitador” (Trittbrettfahrer), quer dizer, adotar condutas que seus concidadãos têm que proibir para evitar as insuportáveis consequências que teriam lugar se não o fizessem. Para os membros de uma sociedade organizada estatalmente, os deveres jurídicos individuais não se limitam ao mero respeito ao neminem laede, mas incluem ademais a obrigação de colaborar para garantir o estado no qual “cada um pode receber o que é seu (suum cuique tribuere)”. Se e enquanto se trate da não colaboração à manutenção e à garantia dos bens coletivos necessários para a existência e a funcionalidade da sociedade, existe um dever de cooperação (duty of cooperation) (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 300, tradução nossa).

Ainda com Hirsch e Wohlers (2007, 300-301), estes apontam que o que é verdadeiramente problemático em relação aos delitos acumulativos não é a legitimação de sua incriminação, mas, a seleção das condutas que podem ser legitimamente incriminadas. Nesse sentido, os mencionados autores apontam dois aspectos problemáticos relevantes quanto à criminalização das colaborações acumulativas: a) somente haverá danosidade social suficiente

“quando a hipótese dos efeitos acumulativos for suficientemente realista”; e b) tal colaboração deve apresentar determinadas qualificações normativas (limitações do “duty of cooperation”) (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 300-301, tradução nossa).

No que diz respeito à limitação da penalização de condutas àquelas em relação às quais se pode contar de modo realista com efeitos acumulativos, colocam os autores, na linha defendida por Figueiredo Dias, que a prerrogativa para estimar se é realmente possível contar com um número de aportes singulares que, acumulados, atingiriam o bem jurídico coletivo deve ser do legislador, o qual, por sua vez, tem o dever de verificação, ou seja, “deve orientar- se pelos conhecimentos das ciências empíricas”, procurando obter os conhecimentos correspondentes (HIRSCH; WOHLERS, 2007, p. 301, tradução nossa).

Já no que se relaciona às limitações normativas do “duty of cooperation”, advertem Hirsch e Wohlers (2007, p. 302-303, tradução nossa) que, para que se possa admitir como merecedores de pena os efeitos cumulativos de uma conduta, além da probabilidade real de que estes venham a ocorrer, há que estar presente um dever de colaboração conectado à proteção de um bem jurídico “cuja manutenção constitua um interesse fundamental da sociedade”, citando como exemplos a “manutenção dos meios naturais relevantes para a sobrevivência da humanidade” e a “garantia de uma Administração da Justiça operativa”, enquanto que a proteção de subvenções seria um exemplo duvidoso de bem cuja proteção seria fundamental para a sociedade.

Cuidando do “harm principle” e danos acumulativos, Feinberg (1984, p. 225, tradução nossa) aponta que a “maioria das ações e práticas que se imagina contrárias ao interesse público são daquelas cuja ocorrência singular causa pouco ou nenhum dano público”, e acrescenta, no mesmo sentido de Figueiredo Dias e Hirsch e Wohlers, que o legislador deve obter a melhor informação empírica possível acerca da possibilidade de as pessoas em geral agirem no sentido da conduta que se pretende proibir. Desse modo, se não houver um número significativo de pessoas pretendendo agir de maneira contrária ao interesse público, “então, não pode haver dano em permitir tais ações, mesmo que a sua prática generalizada fosse desastrosa” (FEINBERG, 1984, p. 225, tradução nossa).

Por outro lado, Feinberg (1984, p. 225-226) aponta que o problema não se resolve apenas com a definição de quantas pessoas iriam deixar de realizar determinadas ações mesmo que estas fossem permitidas, mas, também com o porquê elas deixariam de fazê-lo. Coloca o autor que “alguns tipos de comportamento são danosos se praticados de maneira generalizada, inofensivos se praticados apenas por uns poucos, e do interesse de quase todos realizá-los”, todavia, “ainda quando permitidos, tais atos não seriam praticados por um

número de pessoas suficiente para causar dano, porque muitos ou a maioria iriam abster-se da prática daquilo que é do seu interesse por escrúpulos morais ou por espírito cívico” (1984, p. 225-226, tradução nossa).

Neste exemplo, apenas porque muitos ou a maioria sacrifica seus próprios interesses movidos por motivos mais altos abstendo-se de fazer o que é legalmente permitido, é que a conduta em questão é inofensiva (“harmless”). Se a aplicação do harm principle pelo legislador é informada pelo senso de justiça, a conduta em questão não será permitida.

Alguém pode imaginar um país no qual as leis tributárias não são reforçadas por sanção criminal, de maneira que os cidadãos são deixados livres para pagar ou não pagar determinado tributo como preferirem, e ainda assim 99 por cento deles opta voluntariamente por pagar. Nesta terra feliz e hipotética, pouco dano será causado pelos um por cento restantes que optam por serem freeloaders. Certamente, se um número suficiente (bem menos que “todos”) optar por evadir tributos, o resultado seria socialmente danoso, mas no exemplo, aquele número limite não é atingido porque a vasta maioria é de cidadãos cooperativos e de espírito cívico. Não haveria dano ao interesse público em legalizar a “evasão fiscal” nessa comunidade, mas apenas porque os evasores, acreditando que os outros são honoráveis, poderiam tirar vantagem indevida de sua virtude altruísta. Um harm principle aplicado de modo justo não iria pemitir tal situação (FEINBERG, 1984, p. 226, tradução nossa).

Importante destacar as considerações de Silva Dias (2003, p. 318-319) acerca da aproximação da figura do free-rider (ou freeloader) com a da acumulação, no sentido de que, embora próximas, não são exatamente coincidentes. Diz o autor que a acumulação “implica a prática massiva actual de condutas que, numa prognose realista, se não forem proibidas, poderão provocar uma ofensa ao bem jurídico”; por outro lado, a figura do free-rider “pressupõe uma prática generalizada de cooperação na preservação de um bem colectivo e o seu aproveitamento censurável por algum ou alguns indivíduos” (DIAS, A., 2003, p. 318- 319).

Desse modo, prossegue Silva Dias (2003, p. 319), freeloading e acumulação de delitos somente estarão presentes em um mesmo contexto quando se puder comprovar que uma ação “é compreendida num determinado mundo da vida como prática egoísta ou obtenção de uma vantagem à custa do empenho cooperativo da maioria”, bem assim quando, concomitantemente, concluir-se, de maneira realista, “que essa acção é praticada em número bastante para que a continuidade da sua permissão constitua uma ameaça para um objecto simbólico que é socialmente valorado como bem colectivo”.