Os limites dos direitos fundamentais

58. Para compreender a questão dos limites dos direitos fundamentais é necessário

apreender, anteriormente, a concepção de “âmbito de proteção” ou “domínio normativo” dos aludidos direitos. Os direitos fundamentais referem-se a determinados setores da vida social. Por exemplo, o direito à vida aponta para a vida humana; a liberdade de criação artística concerne à arte; o direito de inviolabilidade do domicílio relaciona-se ao domicílio ou moradia da pessoa. Assim, pode-se dizer que o “âmbito de proteção” ou “domínio normativo” dos direitos fundamentais condiz com o setor da vida social a que eles se referem292.

E a tutela a esses setores ou bens, ou seja, o chamado “domínio normativo”, refere- se à concessão de direitos subjetivos (liberdade), de prestação (educação), de procedimento ou processual (acesso aos tribunais), garantias institucionais (proteção à maternidade), direitos de participação (direitos políticos). Destarte, como se vê, a norma “recorta determinados dados da realidade” como objeto de proteção. A operacionalização disso tudo se dá por meio da atribuição de direitos, liberdades e garantias a sujeitos de direito293.

Pode-se dizer que as limitações aos direitos fundamentais são entendidas como as ações ou omissões dos entes estatais ou dos particulares que “dificultem, reduzam ou eliminem” a possibilidade de obtenção de dado bem jurídico tutelado, influenciando no seu “exercício”, ou reduzindo os “deveres estatais” voltados a assegurar ou fomentar tais bens

291 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. Op. Cit. p. 381.

292 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Op. Cit. p. 448-} 449 e 1262. Vide, ainda: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos

Fundamentais. Op. Cit. p. 136-141; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. As restrições direitos fundamentais

nas relações especiais de sujeição. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flávio (Orgs.). Direitos

Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Op. Cit. p. 603-659; STUMM,

Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade: no direito constitucional brasileiro. Op. Cit. p. 137-147; HESSE, Konrad. Significado dos Direitos Fundamentais. In: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; e COELHO, Inocêncio Mártires (seleção de textos e tradução). Temas fundamentais do

Direito Constitucional. Op. Cit. p. 63-66. Acerca da concepção de suporte fático (âmbito de proteção) e

conteúdo essencial dos direitos fundamentais, vide: SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. Op. Cit. p. 65-125 e 183-207.

293 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Op. Cit. p.} 1262-1263.

102

que são relativos aos direitos fundamentais294.

59. Quando se pensa em restrições ou limites a direitos fundamentais fala-se em

três aspectos: restrições constitucionais diretas; limitações decorrentes de leis; restrições não expressamente autorizadas pela Constituição295.

No primeiro caso, a própria Carta Magna restringe o conteúdo juridicamente protegido do direito fundamental. Nesse sentido, faz-se alusão ao direito de liberdade de reunião, desde que seja para fins pacíficos296. Ainda, pode-se mencionar o caso da restrição à inviolabilidade de correspondência (artigo 5º, inciso XII, da CF) quando do estabelecimento de estado de defesa ou de sítio (artigo 136, § 1º, inciso I, alínea b, e 139, inciso III) 297298.

A restrição por meio de lei ocorre quando a Lei Maior autoriza a limitação do direito fundamental por intermédio da atividade legiferante infraconstitucional. É o caso, por exemplo, da restrição da liberdade individual em matéria criminal299.

Podem estas restrições, outrossim, serem denominadas indiretas, quando decorrem

294 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. Op. Cit. p. 391. Vide, ainda: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Op. Cit. p. 141-152.

295 _{Sobre as restrições de direitos fundamentais, vide, com mais detalhes: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS,} Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Op. Cit. p. 152-169; MENDES, Gilmar Ferreira. Limitações dos Direitos Fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Op. Cit. p. 328-348. Vide, ainda: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. V. IV. Op. Cit. p. 328-357; SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. Op. Cit. p. 126-182; LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos Direitos Fundamentais Sociais. Op. Cit. p. 59-72; CRUZ, Rafael Naranjo de la.

Los Limites de los Derechos Fundamentales en las Relaciones Entre Particulares: La Buona Fe. Op. Cit.

p. 27-160; NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições a direitos fundamentais não expressamente autorizadas

pela Constituição. Op. Cit. p. 155 e seq.; FREIJEDO, Francisco J. Bastida et al. Teoría General de los Derechos Fundamentales en la Constitución Española de 1978. Op. Cit. p. 120-132.

296 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Op. Cit. p. 450.} 297 _{BRASIL. Constituição (1988). Op. Cit. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer} natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...). XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: b) sigilo de correspondência. Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei.

298 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. Op. Cit. p. 392.

103

de lei infraconstitucional, quando devidamente autorizadas pela Carta Magna. Nesse caso, existem as “reservas legais simples” e as qualificadas.

As primeiras autorizam o legislador a intervir no “âmbito de proteção” do direito fundamental, não prevendo “pressupostos ou objetivos específicos”, atribuindo, pois, maior discricionariedade legislativa. Como exemplo, cita-se o artigo 5º, inciso LVIII, da CF, verbis: LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei300301.

Por outro lado, as “reservas legais qualificadas” são delimitadas por “pressupostos e objetivos” traçados pelo constituinte, devendo o legislador, por conseguinte, atendê-los, como é o caso do já citado no artigo 5º, inciso XII, da CF302.

De qualquer sorte, a limitação a um direito fundamental deve ter base somente na Constituição. Isto ocorre devido à magnitude que os direitos fundamentais têm para a coletividade303.

Enfim, as limitações não expressamente autorizadas pela Constituição ocorrem em casos de inexistência de previsão de restrições por parte da Carta Magna, contudo, entende-se que haja uma limitação imanente. É o caso, por exemplo, da liberdade de manifestação do pensamento, que pode ser restringida por meio de lei em caso de incitação à violência ou ao uso de armas304.

60. Ainda nesse contexto, pode-se fazer menção à metódica da colisão de

direitos305.

300 _{BRASIL. Constituição (1988). Disponível em:}

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 29 jan. 2011, 12:43:10. A Lei n. 12.037/09 regulamentou esse artigo. Nesse sentido, vide: Id. Lei n. 12.037, de 1º de outubro de

2009. Dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado, regulamentando o art. 5º, inciso

LVIII, da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007- 2010/2009/Lei/L12037.htm>. Acesso em: 27 abr. 2011, 11:29:20.

301 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos} fundamentais na perspectiva constitucional. Op. Cit. p. 392.

302 _{Ibid., loc. cit.} 303

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Op. Cit. p. 250.

304 _{CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Op. Cit. p. 450-} 451; SARMENTO, Daniel. Colisões entre direitos fundamentais e interesses públicos. In: SARMENTO, Daniel e GALDINO, Flávio (Orgs.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Op. Cit. p. 267-325. Para uma compreensão mais detalhada em relação a esse tema, vide: NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições a direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela

Constituição. Op. Cit. p. 155 e seq.

305

Sobre a colisão e a concorrência de direitos fundamentais, vide, com mais detalhes: DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Op. Cit. p. 169-175. Vide, ainda: FARIAS, Edilsom Pereira de. A colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. Op. Cit. p. 116 e seq.; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos

104

A colisão de direitos diz respeito ao fato de o exercício de um direito fundamental por um determinado sujeito chocar-se com o exercício de outro direito fundamental que tenha titular distinto306.

A resolução da colisão de direitos tem em conta três aspectos: os limites imanentes aos direitos em conflito, reduzindo-se seu “âmbito normativo”; a limitação do “âmbito de proteção”, fazendo-se com que o domínio de tutela de determinado direito não neutralize ou aniquile o conteúdo do direito colidente (utilização do princípio da concordância prática, conforme já visto outrora); restrição de um dos direitos que se encontram em choque307. De todo modo, pode-se remeter a tudo quanto exposto em tópico anterior sobre a ponderação, sopesamento, proporcionalidade e concordância prática.