892 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
48.
893 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma visão atualizada do Poder Constituinte. Entrevista concedida a Celso Ribeiro
Bastos e Gastão Alves de Toledo. Trad. de Susana Maria Pereira dos Santos de Nóbrega. Revista de Direito
Constitucional e Ciência Política. Ano I – n. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 13.
894 TEIXEIRA, José Horácio Meireles. Curso de Direito Constitucional. Texto Revisto e Atualizado por Maria
O Poder Constituinte Derivado é também denominado de Poder Constituído, por ser um poder instituído pelo Poder Constituinte Originário que, ao elaborar a Constituição, prescreve as formas para sua (dele) atuação.
“El poder constituyente constituido por la Constitución es una criatura de ésta, como lo son los otros poderes (el legislativo, el ejecutivo, el judicial). Por eso los teóricos del Derecho Constitucional lo llaman ‘poder constituyente derivado’ y lo contraponen a lo que llaman ‘poder constituyente originario’. El concepto de poder constituyente originario no designa a una criatura de la Constitución, sino el creador de ella, o bien al ilimitado conjunto de competencias supremas ejercidas al crearla.”895
Como se pode observar, trata-se de um poder secundário, advindo do exercício do Poder Constituinte Originário que, após a elaboração da Constituição, não se esgota nem desaparece. Pelo contrário, ele permanece, a fim de rever, reformar e mudar sua obra realizada896 (a Constituição), bem como para elaborar as Constituições dos Estados- membros de uma federação.
O Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Poder Constituinte Originário, que autoriza aquele a exercer parcialmente sua função constituinte para (i) elaboração de Constituições pelos Estados-membros num sistema federativo; e (ii) reforma do texto constitucional, porém limitado de acordo com as coordenadas determinadas quando da elaboração da Constituição897.
“(...) pois o poder constituinte não age apenas uma vez, ficando então esgotado até a próxima ‘decisão’ revolucionária, que então pode novamente fazer tabula
rasa, com legitimidade; mas porque o poder constituinte é, ao lado do seu papel em prol de uma democrática colocação em vigor da Constituição, antes de mais
nada a norma, atuante no tempo, de uma permanente instância de responsabilização chamada ‘povo’ – ou, dito em outros termos, porque por sua causa o ordenamento fundamental se deve manter no longo prazo no quadro material do cerne democrático da Constituição.
O poder constituinte realiza-se ‘historicamente’ pela fundamentação dos poderes do Estado e depois ‘historicamente’ na sua atualização. Tais ‘poderes do Estado’ assentam materialmente na normatividade do ‘poder constituinte’.”898
895 CARRIÓ. Genaro R. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,1990, p. 245. 896 LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador. Limites e possibilidades da revisão
constitucional brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 118.
897 “Dizer que o Poder Constituinte originário não se esgota com a edição da Constituição, que por isso ele
subsiste na Constituição, é afirmação verdadeira em termos. Sem dúvidas, o Poder Constituinte de que é titular o povo não se esgota com a prática de um ato, como a liberdade não se exaure em qualquer de suas manifestações Entretanto, é um órgão constituído, e não o agente do Poder Constituinte originário autor da Constituição, que recebe desta o poder de alterá-la, sob certas formas, dentro de certos limites. Assim, o órgão constituído habilitado a modificar a Constituição está com os demais órgãos constituídos limitado em sua competência pela Lei Magna.” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 29)
898 MÜLLER, Friedrich. Fragmentos (sobre) o Poder Constituinte do Povo. Trad. por Peter Naumann. São Paulo:
A atuação do Poder Constituinte Originário é efetivamente completada quando da instituição do Poder Constituinte Derivado, pois poderá continuar sua atuação, ainda que na forma derivada, prevista e condicionada pelo poder revisor ou reformador, em momento secundário ou em continuidade àquela manifestação899, e também para elaborar a Constituição dos Estados-membros de uma federação.
Diante disso, a instituição do Poder Constituinte Derivado permite que o Poder Constituinte Originário continue seu exercício de criar e elaborar a Constituição, agora mediante a criação e elaboração das Constituições dos Estados-membros num sistema federativo e por meio da revisão das normas constitucionais.
Nesse sentido, pode-se afirmar que, apesar de instituído pelo Poder Constituinte Originário, o Poder Constituinte Derivado é um Poder Constituinte em sua essência, apesar de desprovido das mesmas características do poder que o criou. Diversamente do Poder Constituinte Originário, aquele é um poder de direito, que deve respeito e obediência à ordem constitucional fundada pelo Poder Constituinte Originário quando da elaboração da Constituição900.
Portanto, o Poder Constituinte Derivado é resultado do exercício do Poder Constituinte Originário, que na elaboração da Constituição, o autorizou a continuar desempenhado seu papel901, seja no modo de reservar a competência dos Estados-membros de instituírem suas próprias Constituições num sistema federativo, seja no de reformar e revisar o texto constitucional902.
899 GARCIA, Maria. Exercício do Poder Constituinte Derivado. Caderno de Direito Constitucional e Ciência
Política. Ano 3 – n. 11 – abril-junho de 1995, p. 32.
900 “O Poder Constituinte instituído é um poder de direito, ninguém o nega. Em realidade, para o positivismo
jurídico, este é o único jurídico dos Poderes Constituintes.” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O
Poder Constituinte. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.110-111)
901 “Poder Constituinte não se esgota na edição da Constituição, não desaparece na sua obra realizada.”
(LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador. Limites e possibilidades da revisão
constitucional brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 118)
902 “O Poder Constituinte instituído manifesta-se sob duas formas: uma delas, a que se destina a rever e a
modificar a própria Constituição, é o Poder reformador ou de revisão; nos Estados Federais, apresenta-se como aquele Poder destinado à organização das unidades competentes dos Estados-membros.” (GARCIA, Maria. Op. cit. p. 32)
Como será demonstrado mais adiante, o exercício do Poder Constituinte Derivado pode ocorrer mediante o Poder Decorrente, responsável pela elaboração das Constituições dos Estados-membros de uma Federação, e o Poder de Revisão, ao qual compete a reforma do texto constitucional.
6.5.1 Características do Poder Constituinte Derivado
Considerando que o Poder Constituinte Derivado é instituído pelo Poder Constituinte Originário quando da elaboração da Constituição, diversamente daquele, não é um poder supremo, nem inicial, nem original, nem autônomo, visto que está condicionado e limitado às determinações impostas no texto constitucional que prescrevem suas formas de atuação903.
Pode-se afirmar que o Poder Constituinte Derivado é um poder de direito, fruto do ordenamento jurídico instaurado quando da elaboração da Constituição. Como o próprio nome já diz, ele é um poder derivado, pois resulta da vontade do Poder Constituinte Originário, que está subordinado, condicionando-se às normas específicas ao seu exercício. Por isso não pode ser supremo, inicial, original nem autônomo, por dever obediência à ordem jurídica fundada pela Constituição904
As características do Poder Constituinte Derivado decorrem da sua natureza, pois este não esgota sua força num fato, tendo em vista que é um poder calção em regra de Direito, regra constitucional que admite e permite a sua atuação905. É, portanto, um poder que pertence ao mundo do Direito906.
903 “Em primeiro lugar, o Poder Constituinte originário é um poder inicial; ele cria a ordem jurídica, não é
criado pela ordem jurídica. É o contrário do que se dá com o Poder Constituinte derivado, que é criado pela ordem jurídica. O Poder Constituinte originário é dito ilimitado, ou autônomo, ou soberano, conforme a preferência doutrinária. O Poder Constituinte derivado ou instituído é um poder subordinado. O Poder Constituinte originário é incondicionado, porque pode manifestar-se dos mais diferentes modos, ou, por outras palavras, não tem um modo prefixado de manifestação. O Poder Constituinte instituído ou derivado tem um modo especial de sua manifestação, que é o modo previsto na Constituição.” (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.113)
904 CAPPA, Tatiana Del Giudice. Limites do Poder Constituinte Derivado Reformador na Constituição Federal de
1988. Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional. 2005, p. 52.
905 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Poder Constituinte. Revista de Direito Constitucional e Ciência
Política. Ano III – n. 4. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 70.
O Poder Constituinte Derivado sujeita-se às limitações impostas pela Constituição, que regula seu exercício, autorizando e proibindo que determinadas matérias sejam por ele tratadas, bem como prescrevendo a forma pela qual deverá criar ou alterar normas constitucionais907.
Ao elaborar o texto constitucional, o Poder Constituinte Originário, além de instituir o Poder Constituinte Decorrente, prescreve também sua forma de atuação, determinando quem, quando e como poderá elaborar a Constituição por Estados-membros, no caso de um sistema federativo, e promover a reforma da Constituição, razão pela qual lhe atribui a característica de um poder condicionado e limitado à vontade manifestada quando da elaboração da Constituição.
Como se pode perceber, a identificação entre o exercício do Poder Constituinte Originário e Derivado apenas é possível quando se percebe que o poder instituído continua, ainda que condicionado e limitado, o exercício do poder originário, uma vez que pode elaborar a Constituição do Estado-membro, bem como modificar normas constitucionais no exercício do poder de reforma da Constituição. Contudo, tal identificação acaba aqui, pois são poderes de natureza diversa908, não obstante um pouco semelhante.
6.5.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente
O Poder Constituinte Derivado Decorrente surge nos sistemas federativos909 em que é conferido aos Estados-membros o poder de elaborar sua própria Constituição, desde que observados os mandamentos previstos no texto constitucional federativo.
907 “O que sobressai das teorias e debates expostos, é a existência efetiva de limitações ao Poder Constituinte
instituído ou Poder Reformador: explícitas, como o sejam no mandamento constitucional e implícitas, quando decorrem do ordenamento jurídico em si, pelas razões de coerência, de harmonia e de co-existência que presidem à vida de qualquer organismo.” (GARCIA, Maria. Exercício do Poder Constituinte Derivado.
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. Ano 3 – n. 11 – abril-junho de 1995, p. 41)
908 Somente o Poder Constituinte Originário tem competência para elaborar a Constituição e fundar o Estado. 909 O federalismo é uma forma de Estado, na qual este é formado pela união de coletividades políticas
autônomas politicamente (Estados-membros). O Estado federal é dotado de personalidade jurídica de Direito Público Internacional, que a exerce com soberania e capacidade de autodeterminação. Os Estados-membros são entidades federativas componentes do Estado Federal, dotados de autonomia para se auto-organizar. Há a necessidade de previsão constitucional para repartição de competências entre o Estado federal e o Estado- membro. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 23. ed. rev. atu. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 99-101)