Teoria Positivista

A teoria positivista, fundada no positivismo jurídico, identifica-se com a afirmação de que todo o direito é resultado do Direito Positivo, aquele posto pelo Estado, de modo que o Poder Constituinte seria fruto de uma atividade social, consistindo num fato, já que não encontraria fundamento jurídico anterior à elaboração da Constituição que disciplinou o direito vigente em determinada sociedade774.

772 _{TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 33.} 773 _{É um direito do povo o exercício do Poder Constituinte, de modo que, se lhe for negado, de nada adiantará}

lhe reconhecer, por meio de uma Constituição da qual esse povo não participe, outros direitos de caráter secundário (VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma visão atualizada do Poder Constituinte. Entrevista concedida a Celso Ribeiro Bastos e Gastão Alves de Toledo. Trad. de Susana Maria Pereira dos Santos de Nóbrega. Revista de

Direito Constitucional e Ciência Política. Ano I – n. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 25).

774 _{“Para o positivismo jurídico, a Constituição é um mero fato, o Poder Constituinte é u’a força social e a}

ordem jurídica se apóia simplesmente num pressuposto lógico-transcendental. O Poder Constituinte é simplesmente uma força social, a ser estudada pela Sociologia, e não algo que deva ser estudado estritamente pelo Direito.” (BARRUFINI, José Carlos Toseti. Revolução e Poder Constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 39-40)

Deve-se esclarecer que, conforme analisado anteriormente, o Direito Positivo da uma sociedade surge com a Constituição, que inaugura a ordem jurídica e funda o próprio Estado. Neste caso, a Constituição é reconhecida como um fato, do qual o Poder Constituinte representa apenas uma força social.

Logo, de acordo com a teoria positivista, o exercício do Poder Constituinte e a Constituição por ele criada representam apenas um fato decorrente daquela força social, razão pela qual não deveriam ser estudados pelo Direito, mas sim pela Sociologia775 do Direito, pois a Constituição é objeto de estudo da Ciência do Direito, repositório de normas jurídicas por ela expressadas.

A obrigatoriedade da observação da Constituição é explicada, para o positivismo jurídico, por meio da Sociologia776 e da Psicologia, ou ainda logicamente, como Hans Kelsen frisou.

Kelsen analisa o Direito isoladamente, apartado de qualquer influência social, política, moral, retirando dele todos os aspectos valorativos, como a ética, política, religião, filosofia, e deixando a norma do direito livre de qualquer interferência, para o estudo da Ciência do Direito como base no princípio da pureza metodológica777.

Ainda de acordo com Kelsen, o Direito identifica-se com o ordenamento jurídico, no qual a Constituição está posta no grau mais elevado, conferindo sistematização e hierarquia às normas jurídicas. Imagina-se uma pirâmide – pirâmide de Kelsen778 – onde na base se localizam as normas infraconstitucionais, editadas de acordo com as normas constitucionais, postas no topo da pirâmide, validando o ordenamento. Acima da Constituição, no ápice da pirâmide, está a norma hipotética fundamental, fictícia (Grundnorm), que determina o cumprimento da Constituição.

775 _{“A sociologia jurídica é a ciência que, por meio de métodos e técnicas de pesquisa empírica, visa estudar}

as relações recíprocas existentes entre a realidade social e o direito, abrangendo as relações jurídicas fundamentais, as camadas sedimentares ou níveis da realidade jurídica, a tipologia jurídica dos grupos particulares e das sociedades globais, a ação da sociedade sobre o direito e a atuação do direito sobre a sociedade.” (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 226)

776 _{“A Sociologia Jurídica estuda o direito como um fato social”, que tem por objetivo descrever a realidade}

jurídica e a sua relação com os fatores sociais (MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 519).

777 _{DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 118-119.}

778 _{“A estrutura lógica da ordem jurídica é piramidal, uma vez que as normas, que são os seus elementos}

constitutivos, são colocadas pela ciência do direito sob a forma de uma pirâmide, estabelecendo uma hierarquia, uma relação de subordinação, de tal modo que a norma do escalão inferior se harmonia com a que lhe seja imediatamente superior. Logo, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra, figurativamente, designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior.” (Ibidem, p. 127)

A norma hipotética fundamental impõe uma ordem no sentido de que “deve-se cumprir a Constituição”, razão pela qual a Constituição acaba sendo acatada porque assim prescreve a norma hipotética fundamental.

Neste caso, para a teoria positivista de Kelsen, a Constituição, apesar de resultar de um fato decorrente apenas da força social, tem sua obrigatoriedade fundada num pressuposto lógico-transcendental779.

De acordo com a teoria positivista, o Poder Constituinte é juridicamente ilimitado, ou seja, inexistindo Direito antes da sua manifestação, não há a necessidade da observação de quaisquer regras ou procedimentos para o exercício da laboração da Constituição. Porém, indaga-se se o Poder Constituinte não estaria limitado moralmente perante os ideais da sociedade. A resposta dada pela tese positivista é a de que se trata, apenas, de um problema metajurídico780 que não é passível de uma análise convencional, jurídica781, de vez que está fora do Direito posto, do sistema jurídico.

Portanto, com fundamento na teoria positivista, o Poder Constituinte deve ser compreendido apenas como um fenômeno social, com alicerce metajurídico, decorrente do fato manifestado pela produção da Constituição, refletindo os anseios da sociedade com o intuito de organizar seu ordenamento jurídico mediante a fundação do Estado de Direito.