Teoria Jusnaturalista

A teoria jusnaturalista, fundada no Jusnaturalismo, defende que, além do Direito Positivo, existe o Direito Natural782, inerente à natureza humana, sendo a lei natural imutável em seus princípios783.

779 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p.}

55.

780 _{Ibidem., p. 75.}

781 _{HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles e FRANCO, Francisco Manoel de Mello. Dicionário Houaiss}

da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 1907.

782 _{“A vontade de Deus é – na doutrina do Direito natural – idêntica à natureza, na medida em que a natureza}

é concebida como tendo sido criada por Deus, e as leis naturais como sendo expressão da vontade de Deus. Conseqüentemente, as leis que regulam a natureza têm, de acordo com essa doutrina, o mesmo caráter das regras jurídicas emitidas por um legislador: elas são comandos dirigidos à natureza; e a natureza obedece a esses comandos assim como o homem obedece às leis emitidas por um legislador. A lei criada por um legislador, i.e., por um ato de vontade de uma autoridade humana, é Direito positivo.” (KELSEN, Hans.

Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. por Luís Carlos Borges. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 13)

Diferentemente da teoria positivista, para a teoria jusnaturalista o Poder Constituinte não é apenas uma força social, mas sim um poder jurídico, um poder de direito, que resulta da vontade da sociedade e que fundamenta a ordem jurídica natural.

A teoria jusnaturalista desenvolvida por São Tomás de Aquino (Escola Tomista) tem fundamento no pensamento aristotélico.

De acordo com São Tomás de Aquino existem três tipos de leis: a lei eterna, a lei natural e a lei humana, e acima delas, existe a lei divina, revelada por Deus. A lei eterna está no plano racional de Deus, por meio do qual a sabedoria divina é dirigida à sua finalidade. A lei natural está na natureza humana, que o faz agir segundo sua razão. E a lei humana, decorrente da lei natural, é a lei jurídica, elaborada pelo homem (Direito Positivo)784.

Existe ainda um Direito Eterno, que é a Lei Divina, derivado da própria razão de Deus e legado ao conhecimento da sociedade por meio da Igreja ou da revelação, mediante o qual é defendida a existência de uma lei eterna, expressão da vontade de Deus, cujo cumprimento advém da razão humana, onde estaria fundado o Direito Natural. Esse Direito diferencia-se do Direito Positivo, posto pelo homem para organização do poder político por meio do Estado785, o qual, contudo, possuirá seu caráter legal somente se derivar da lei da natureza786.

De acordo com a visão tomista, o Poder Constituinte decorre da necessidade humana, que acredita num poder superior, delegado por Deus aos homens787. O Direito, estabelecido pelo homem, na qualidade de Direito Positivo, será válido somente quando estiver em conformidade com o Direito Natural, permitindo, assim, que o homem tenha acesso à lei divina, natural788.

784 _{MENDES, Sônia Maria Broglia. A validade jurídica e o giro lingüístico, São Paulo: Noeses, 2007, p. 95.} 785 _{BONIFÁCIO, Artur Cortez. Limitações Materiais ao Poder Constituinte Originário. Revista de Direito}

Constitucional e Internacional. Ano 11 – n. 42 – janeiro-março de 2003, p. 123.

786 _{SKINNER, Quentin. As Fundações do Pensamento Político Moderno. Trad. por Laura Teixeira Motta. São}

Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 426.

787 _{LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Poder Constituinte Reformador. Limites e possibilidades da revisão}

constitucional brasileira. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 35.

788 _{BARACHO, Hertha Urquiza. Poder de Reforma Constitucional. Tese apresentada como exigência parcial para}

“O passo fundamental dado pelos tomistas, ao discutir o conceito de sociedade política, consistiu em retomar a concepção aquinate de um universo regido por uma hierarquia de leis. Em primeiro lugar colocaram a lei eterna (lex aeterna) pela qual age o próprio Deus. A seguir, vem a lei divina (lex divina), que Deus revela diretamente aos homens nas Escrituras e sobre a qual a Igreja foi fundada. Segue-se a lei da natureza (lex naturalis, às vezes denominada ius natureale), que Deus ‘implanta’ nos homens, a fim de que sejam capazes de compreender Seus desígnios e intenções para o mundo. E por último aparece a lei humana positiva, diversamente designada por lex humana, lex civilis ou ius positivum, que os homens criam e promulgam para si próprios com o objetivo de governar as repúblicas que estabelecem.”789

Hugo Grotius desenvolveu a teoria jusnaturalista denominada de Escola do Direito Natural e das Gentes, defendendo a autonomia do Direito Natural, independente da teologia, da moral, da política e do Direito Positivo790.

A teoria fundamenta-se no fato de que o Direito Natural estaria fundado numa ciência autônoma baseada no ideal de justiça. Também se sustentando no pensamento aristotélico, defendia-se que o homem vive em sociedade e para tanto necessita de poder para se auto-organizar791. O Direito é aquilo que é justo, sendo uma qualidade moral do indivíduo de fazer algo justo792, pois a justiça é responsável por trazer segurança à consciência793 dos indivíduos em sociedade.

As leis do Estado dizem respeito à utilidade própria e surgem em virtude do consenso, na qualidade de regras para utilização de vasto conjunto de associações humanas. O Direito das Gentes não se confunde com o Direito Natural, pois é o direito que existe entre as nações794.

De acordo com a Escola de Hugo Grotius, o Direito Natural baseia-se na razão humana e na inclinação social do homem, e não na lei de Deus como defendia a Escola Tomista795.

789 _{SKINNER, Quentin. As Fundações do Pensamento Político Moderno. Trad. por Laura Teixeira Motta. São}

Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 426.

790 _{MENDES, Sônia Maria Broglia. A validade jurídica e o giro lingüístico, São Paulo: Noeses, 2007, p. 101.} 791 _{BONIFÁCIO, Artur Cortez. Limitações Materiais ao Poder Constituinte Originário. Revista de Direito}

Constitucional e Internacional. Ano 11 – n. 42 – janeiro-março de 2003, p. 124.

792 _{GROTIUS, Hugo. O Direito da Guerra e da Paz. Trad. por Ciro Mioranza. Ijuí: Editora Unijui, 2004, p. 72-74.} 793 _{Ibidem, p. 45.}

794 _{Ibidem, p. 43-44.}

795 _{BARACHO, Hertha Urquiza. Poder de Reforma Constitucional. Tese apresentada como exigência parcial para}

Para a teoria jusnaturalista desenvolvida pela Escola de Hugo Grotius, o Poder Constituinte decorre da razão humana, com o propósito de oferecer um Direito para o próprio homem, diverso do Direito Natural, no qual estariam fundados os princípios da justiça que possibilitam a união em sociedade com segurança e autonomia, isenta de qualquer elemento externo.

Kant desenvolveu uma teoria do Direito Natural baseada na racionalidade e na lógica, mediante a qual o homem é identificado como um ser dotado de virtuosidade, liberdade, bondade, características essas inatas ao ser humano.

De acordo com a teoria de Kant, a razão796 leva o homem a compreender a necessidade de conviver em sociedade, defendendo seus direitos e suas liberdades, competindo ao Estado a obrigação de assegurar essas necessidades797. Em sua obra “Crítica da Razão Pura”798, Kant desenvolve um pensamento fundado no conhecimento puro, que não se mistura com nada, sem relação com a experiência e a sensação. A razão é o poder que administra os princípios do conhecimento. A razão pura é a que contém os princípios que servem para conhecer algo a priori799.

Por meio da teoria do direito racional de Kant, desenvolveu-se uma ciência do Direito rigorosamente lógica, com a separação do direito e da moral. O Direito está dividido entre o Direito Natural, no qual repousam os princípios a priori, e o Direito Positivo, que advém da vontade do legislador800. Para Kant, o direito é um poder para constranger. O homem é um ser livre e racional, capaz de se impor normas de condutas com determinada finalidade e não como um meio de impor algo a alguém801.

796 _{“A razão é um estrutura vazia, uma forma pura sem conteúdos. Essa estrutura (e não os conteúdos) é que é}

universal, a mesma para todos os seres humanos, em todos os tempos e lugares. Essa estrutura é inata, isto é, não é adquirida através da experiência. Por ser inata e não depender da experiência para existir, a razão é, do ponto de vista do conhecimento, anterior à experiência. Ou, como escreve Kant, a estrutura da razão é a

priori (vem antes da experiência e não depende dela).” (CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. 12. ed. São Paulo: Ática, 1999, p. 78)

797 _{BONIFÁCIO, Artur Cortez. Limitações Materiais ao Poder Constituinte Originário. Revista de Direito}

Constitucional e Internacional. Ano 11 – n. 42 – janeiro-março de 2003, p. 124.

798 _{KANT, Immanuel. Crítica de la Razón Pura y Prolegómenos a toda Metafísica Futura. Trad. por Manuel}

Fernández Núñez e José López y López. Buenos Aires: Librería El Ateneo Editorial, 1950.

799 _{Ibidem, p. 53.}

800 _{KANT, Immanuel. Introducción a la Teoría del Derecho. Trad. por Felipe Gonzalez Vicen. Madrid: Instituto}

de Estudios Políticos, 1954, p. 97.

Portanto, na teoria desenvolvida por Kant, o Poder Constituinte encontraria sua origem na razão humana, responsável por conferir ao homem a possibilidade de se reunir em sociedade e de desenvolver suas próprias normas para regular as condutas sociais.

Como se observa, a base da teoria jusnaturalista está na liberdade do Poder Constituinte (fundamento do Direito Natural), no sentido de que cada homem tem o direito de se autogovernar, podendo, em coletividade, organizar a vida da sociedade802.

Essa liberdade marca a qualidade do Poder Constituinte que, depois de elaborada a Constituição, permanece potencialmente pronto para uma nova atuação, pois não se esgota depois de criado o texto constitucional, já que permanece livre para atuar quando entender necessário803.

Para os jusnaturalistas, o Poder Constituinte não é mera força social, consiste num poder jurídico, de direito, que decorre da ordem jurídica natural para a comunidade, não sendo, assim, um simples poder de fato804.

Como será demonstrado mais adiante, a teoria jusnaturalista, diferentemente da positivista, defende que o exercício do Poder Constituinte está limitado pelo Direito Natural, ou seja, pelos direitos fundamentais universalmente conhecidos e que devem ser observados quando da elaboração da Constituição805. Seria, portanto, um poder inicial e incondicionado, porém limitado aos princípios do Direito Natural806.

Por esse motivo, com fundamento na teoria jusnaturalista, pode-se afirmar que o Poder Constituinte é um poder de direito, sujeito às regras anteriores à instituição do Estado por meio da elaboração da Constituição, as quais estão disciplinadas pelo Direito Natural.

802 _{BARRUFINI, José Carlos Toseti. Revolução e Poder Constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p.}

45.

803 _{Ibidem, p. 46.} 804 _{Ibidem, p. 46.}

805 _{FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 3. ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1999, p.}

76.

806 _{BARACHO, Hertha Urquiza. Poder de Reforma Constitucional. Tese apresentada como exigência parcial para}