3 BEM JURÍDICO, DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO
3.5 As ideias neokantianas de bem jurídico e o surgimento da Escola de Kiel
3.6.1 Princípio constitucional da proteção penal dos bens jurídicos
Como corolário da abordagem contemporânea do bem jurídico enquanto
expressão dos valores constitucionais, cristalizada na ideia de que apenas a
Constituição pode espelhar as opções valorativas mais importantes nas sociedades
democráticas e impor vínculos na escolha dos bens jurídicos penalmente tuteláveis,
tem-se o princípio constitucional da proteção penal dos bens jurídicos.
162 CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1992, p. 48.
163“[...] a concretização do conceito de bem jurídico com função limitadora do poder punitivo não pode ser indiferente à evolução de um Estado de Direito formal, mero garantidor (formal) das liberdades, não intervencionista, para um Estado de Direito que se pretende material, democrático e social. Assim, a nova concepção de Estado e as novas realidades sociais deverão exercer influência determinante na definição dos bens jurídicos a serem tutelados pelo Direito penal” (CUNHA, 1995, p. 80).
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De fato, em que pese a Carta Constitucional ter reconhecido o princípio
da legalidade penal e outorgado ao Poder Legislativo a prerrogativa de assumir a
decisão final para fins de criminalização das condutas, não está o legislador
infraconstitucional completamente livre para desempenhar sua função.
Afinal, ao se estatuir com força normativa constitucional a defesa dos
direitos humanos e a dignidade da pessoa humana como bússola da atividade
estatal, não há como se atribuir ao Legislativo uma capacidade irrestrita para
interferir na esfera das liberdades fundamentais dos indivíduos.
No caso específico da tutela penal, cujos instrumentos de que se vale o
Estado são tão invasivos ao indivíduo, incumbe ao princípio da proteção dos bens
jurídicos limitar o exercício do jus puniendi estatal, na medida em que se institui um
critério legitimador da intervenção punitiva que se projeta por meio da restrição ao
exercício dos direitos fundamentais.
Assim, o princípio da proteção exclusiva dos bens jurídicos, atendendo às
exigências de legitimidade da criação de tipos penais, atua como limitador negativo
do poder punitivo do Estado, ao impor ao legislador que não estabeleça punições
penais a condutas, que não ostentem qualquer caráter lesivo aos bens jurídicos
salvaguardados pelo espírito abraçado pelo Texto Constitucional.
La «protección de bienes jurídicos» es, por su orígenes, un principio negativo, limitador del Derecho penal. Este principio no ha contenido nunca la exigencia de criminalizar toda conducta que lesione um bien jurídico, sino que, por el contrario, ha prescrito extraer de la ley toda conminación penal que no se pueda referir a una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No ha trabajado directamente del lado de la justificación del Derecho penal, sino del de las limitaciones de las intervenciones penales164.
Diante desse contexto, salta aos olhos a associação simbiótica existente
entre o princípio da proteção dos bens jurídicos e o Estado de Direito, tendo em
conta a circunstância inarredável de que todo exercício do poder punitivo estatal só
se justifica se estiver circundado pelos marcos estabelecidos pelas normas de
direitos fundamentais
165.
164 HASSEMER, 2007, p. 98. 165
“A função tutelar de bens jurídicos apresenta uma substancial vantagem ao exigir que a lei penal busque fins autorizados pela Constituição, em vez de representar uma livre escolha parlamentar sem qualquer objetivo aparente. O conceito de bem jurídico, aqui, representa, mais um instrumento liberal de contenção das arbitrariedades, o que por si só já deveria impedir seu descarte. O modelo de Estado Social e Democrático de Direito, como se sabe, erige a dignidade da pessoa humana como marco fundamental orientador de todo o ordenamento jurídico e, concretamente, impõe ao Estado que paute todas as ações pela busca constante da proteção e promoção dos direitos fundamentais de seus cidadãos. A proibição criminal, portanto, enquanto emanação do poder estatal perante o indivíduo, para ser legítima, deve também partilhar deste mesmo objetivo. Não se
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Retratando o princípio da proteção de bens jurídicos como expressão dos
objetivos encalçados no exercício da atividade punitiva e retrato da submissão desta
parcela de poder em relação ao Estado Democrático de Direito, Luiz Flávio Gomes
assim disserta:
Uma das missões (das finalidades) principais do Direito penal, a latere de configurar um sistema de tutela do indivíduo diante das agressões de outros indivíduos ou sobretudo diante da intervenção estatal, é a de proteger os “bens jurídicos” mais fundamentais da pessoa para possibilitar o desenvolvimento de sua personalidade e sua realização ética, assim como a vida em comunidade. Essa tese (ou premissa) é hoje amplamente majoritária, inclusive no direito pátrio, porque a missão de tutela de bens jurídicos, para além de constituir uma garantia especial do Direito penal, surge como uma das fundamentais proposições de um programa político- criminal típico de um Estado Constitucional de Direito, de cariz social e democrático, fundado tanto em valores chaves (assim, por exemplo, a dignidade humana, liberdade e justiça) como na concepção de que o Estado não deve estar a serviço dos que governam ou detêm o poder, senão em função da pessoa humana (omne jus hominum causa introductum est) em várias dimensões.
O que acaba de ser mencionado, como não poderia ser de outra forma, revela o núcleo essencial do denominado princípio da exclusiva proteção de
bens jurídicos que, ao lado de tantos outros princípios fundamentais (da
materialidade do fato, da ofensividade, da legalidade, da culpabilidade etc.), tem (também) a função de delimitar o ius puniendi estatal166.
Convicto de que ao Direito Penal, em um Estado democrático e plural,
incumbe a tutela dos bens jurídicos dotados de dignidade penal
167, considerados
esses entre os valores constitucionais ligados aos direitos e deveres fundamentais e
à ordenação social, política e econômica, Claus Roxin, um dos precursores do
princípio da proteção dos bens jurídicos, em obra paradigmática sobre o tema,
escreve:
Este princípio [princípio de proteção de bens jurídicos], como esbocei aqui, serve-me, antes de tudo, como linha diretriz político-criminal para o legislador, como arsenal de indicações para a configuração de um Direito Penal liberal e de Estado de Direito168.
coaduna com este modelo de Estado a aplicação da pena sem qualquer objetivo claro e autorizado pela Constituição. Neste sentido, estando o legislador obrigado à identificação de um bem jurídico a ser tutelado, é certo que este legislador não é, e não pode ser, absolutamente livre para escolher tais bens” (RODRIGUES, Savio Guimarães. Critérios de seleção de bens jurídico-penais. Em busca de um conteúdo material para o princípio da fragmentariedade. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 97, p. 183-213, jul./ago. 2012, p. 201).
166 GOMES, 2002, p. 46-51.
167 A Constituição Portuguesa faz expressa referência ao princípio de proteção de bens jurídicos, ao estatuir no art. 18º, n.º 2: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. O art. 40º, n.º 1 do Código Penal de Portugal expressa o mesmo parâmetro para fins de intervenção punitiva, gizando que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.
168 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Tradução André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 26.
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Eugênio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, concluindo sobre a
relevância da proteção de bens jurídicos por parte do Direito no estágio atual do
desenvolvimento das sociedades humanas, inclusive como recurso de que se vale o
Estado para assegurar a existência humana, asseveram:
[...] o direito é um instrumento de viabilização da existência humana, entendendo por existência, em poucas palavras, a relação de cada homem com o seu ser, isto é, a escolha que cada qual faz do que quer ser e chegar a ser, assim como a realização desta escolha. A existência humana não pode ser senão na forma de coexistência, de existir com outros que também existem. O asseguramento das existências simultâneas (coexistência) se cumpre com a introdução de uma ordem coativa que impeça a guerra de todos contra todos, fazendo mais ou menos previsível a conduta alheia, no sentido de que se absterá de condutas que afetem entes que se considerem necessários para que o homem se realize em coexistência, que é a única forma em que pode autorealizar-se. Estes entes são os bens jurídicos ou direitos. A função de segurança jurídica não pode ser entendida, pois, em outro sentido que não da proteção de bens jurídicos (direitos) como forma de assegurar a coexistência169.
Por conta de todo o ressumbrado, destaca-se a ideia de que a
Constituição, ao acolher para a formatação do Estado que ela mesma edifica as
opções valorativas mais relevantes para a convivência entre as pessoas, acaba por
trazer consigo um amplo catálogo de bens jurídicos, sendo estes, a seu turno,
exatamente por ostentarem sede material constitucional, os únicos interesses que
podem merecer o amparo da tutela punitiva estatal.
Assim, o Direito Penal só está legitimado para atuar quando estiver
devidamente referido a um bem jurídico condensado nos valores mais essenciais à
vida do homem em comunidade, não se admitindo intervenções penais para o
fomento de convicções morais, tabus e sentimentos da comunidade
170. Essa, em
escorço, a noção do princípio constitucional de proteção de bens jurídicos
171.
Ainda no corpo da mesma obra, o jurista alemão afirma: “[...] a proteção de bens jurídicos não só governa a tarefa político-criminal do Direito penal, mas também a sistemática da teoria do injusto” (Ibidem, p. 61).
169 ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 1, p. 86.
170 Ainda que este não seja o cerne principal da presente exposição, imperioso destacar, ainda que
en passant, a intensa controvérsia contemporânea no sentido de que ao Direito Penal também
incumbe a defesa de condutas imorais e que ultrajam sentimentos e tabus sociais legítimos. Referida controvérsia acendeu-se ainda mais com a recente decisão do Bundesverfassugsfgericht, onde restou consignada a compatibilidade constitucional do injusto penal do incesto (§ 173 StGB), cuja objetividade jurídica é a tutela “das mais sedimentadas convicções do injusto na sociedade” (n.º 50), estando o dispositivo baseado “em uma norma de proibição difundida internacionalmente e transmitida histórico-culturalmente” (n.º 2), não se tendo feito qualquer menção à teoria do bem jurídico como critério constitucional de limitação da atividade legislativa. Para maiores detalhes ver, entre outros, GRECO, Luís. Tem futuro a teoria do bem jurídico?: reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Alemão a respeito do crime de incesto (§ 173 Strafgesetzbuch). Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 82, p. 166-185, mar./abr. 2010. Ainda sobre o
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tema, Wolfgang Wohlers, acerca do dilema contemporâneo enfrentado por certos estudiosos do Direito Penal, em sustentar o princípio de proteção de bens jurídicos como única missão da tutela jurídico-penal ou admitir a existência de certas infrações penais que não tutelam bens jurídicos, como por exemplo os crimes de maus tratos de animais, o consumo de drogas, negação do Holocausto (§ 130 StGB) e blasfêmia (§ 166 StGB), apresenta as seguintes alternativas a assumir: “Si se quiere mantener que la tarea del Derecho penal consiste únicamente en la protección de bienes jurídicos, entonces se dispone de dos alternativas: o bien tener por ilegítimos los tipos penales que resulten problemáticos conforme a este critério y luchar por su derrogación, o bien, si se parte por el contrario de que el núcleo de los tipos penales a legitimar mediante el examen del bien jurídico puede e incluso deve sobrepasarse com ciertos limites, lo que evidentemente se correspondería con la opinión mayoritaria de los participantes en las jornadas, entonces se plantea la pregunta sobre los límites dentro de los cuales esto puede hacerse, y en relación con ello, la pregunta acerca de los criterios en virtud de los cuales pudieran distinguirse los tipos penales ilegítimos de los legítimos” (WOHLERS, Wolfgang. Las jornadas desde la perspectiva de un escéptico del bien jurídico. Traducción Margarita Valle Mariscal de Gante. In: HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoría del bien jurídico: ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Madrid: Marcial Pons Jurídicas y Sociales, 2007, p. 406).
171 Serve de referência como função do Direito Penal a tutela dos bens jurídicos, o voto exarado pelo Ministro Gilmar Mendes, nos autos do Recurso Extraordinário n.º 39.804/PA: “A própria noção de bem jurídico penal já engloba essa idéia, na medida em que faz referência aos valores da comunidade, que possuem seu núcleo no valor supremo da dignidade da pessoa humana. A função ético-social do Direito Penal, como ensina Hans Welzel, é proteger os valores elementares da vida em comunidade. Dentre esses valores, o penalista alemão ressalta o valor do trabalho, da seguinte forma: “[...] uno de los valores humanos más elementales es el trabajo. Su significación puede apreciarse, por una parte, a partir del producto material - de la obra - que genera (valor de resultado del trabajo). Por outra parte, el trabajo posee, ya independientemente de si la obra se logra o no, una significación positiva en la existencia humana. El trabajo como tal, en el ritmo de actividad e inactividad, da plenitud a la vida humana [...]. Em seguida, prossegue Hans Welzel: “Ambas formas de valor (valor de resultado y valor del acto) son importantes para el Derecho Penal. El Derecho Penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad (valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídicos), de ahí que impone consecuencias jurídicas a su lesión (al desvalor del resultado). Esta protección de los bienes jurídicos las cumple en cuanto prohíbe y castiga las acciones dirigidas a la lesión de bienes jurídicos. Luego, se impide el desvalor material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto. Así asegura la vigencia de los valores de acto ético-sociales de carácter positivo, como el respecto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la propiedad, etc. Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados en la permanente conciencia jurídica (es decir, legal, no necesariamente moral) constituyen el transfondo ético-social positivo de las normas jurídico-penales. El Derecho Penal asegura su real acatamiento, en cuanto castiga la inobservancia manifestada a través de acciones desleales, de rebeldia, indignas, fraudulentas. La misión central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia inquebrantable de estos valores de acto, mediante la comunicación penal y el castigo de la inobservancia de los valores fundamentales del actuar jurídico manifestada efectivamente”. Enfim, conforme as lições de Franz Von Liszt, “se a missão do Direito é a tutela de interesses humanos, a missão do Direito Penal é a reforçada proteção desses interesses, que principalmente a merecem e dela precisam, por meio da cominação e da execução da pena como mal infligido ao criminoso”. A proteção de bens jurídicos (valores fundamentais) como missão principal do Direito Penal também encontra-se na doutrina de Claus Roxin e Winfried Hassemer. Nesse sentido, se pudermos afirmar, seguindo Prieto Sanchís, que “toda norma penal constitui um desenvolvimento de direitos”, na medida em que, como ensina Peces-Barba, “as normas penais fazem parte do subsistema de Direito Penal e ao mesmo tempo do subsistema de direitos fundamentais”, podemos também concluir, agora com Häberle, que “o Direito Penal pertence ao conteúdo essencial dos direitos fundamentais”. Portanto, cada norma penal, ao visar à proteção de bens jurídicos fundamentais, está em permanente conexão com a norma fundamental da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um ‘dar e receber’, como ensina Häberle, entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais individualmente considerados. Cada norma penal, dessa forma, está marcada por uma diferenciada amplitude e intensidade no que diz com sua conexão com a dignidade humana”. Disponível em <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo451.htm>. Acesso em: 21 nov. 2014.
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