Problemas de definição e instrumentalização

Apresentadas as finalidades, os benefícios urbanísticos e os requisitos da lei específica que cria a operação urbana consorciada, voltemos, então, à definição do instituto. Conforme mencionado no início deste trabalho, Karlin Olbertz já alertara que apenas o seu conceito legal não é capaz de sustentar sua complexidade. Toshio Mukai sugere que o problema da legislação foi não ter indicado a instrumentalização jurídica para a sua execução.

Para início de problematização, o próprio nome do instituto indica que ele poderia ser um consórcio. Entretanto, o Estatuto da Cidade, ao definir o seu conceito, diz que se trata de uma operação que envolve a participação de proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados. Pensando nos consórcios públicos, cujas normas gerais de contratação são dadas pela Lei 11.107/05¹⁵⁶, Mukai argumenta que, no que diz respeito à OUC, “de consórcio não se trata, uma vez que esse instrumento tradicional só se perfaz entre órgãos e ou entidades públicas, dele não podendo fazer parte o particular”.¹⁵⁷

Entretanto, muito embora não se possa definir a Operação Urbana Consorciada como um consórcio, Karlin Olbertz diz que ele, mesmos nos termos da Lei 11.707/05, pode ser utilizado no âmbito de uma OUC, uma vez que “permite a realização de uma série de objetivos do urbanismo”, sendo muito comuns nos setores de saneamento e transporte, por exemplo. Eles se dariam da seguinte forma:

A instituição de um consórcio público estará sujeita à edição de lei ordinária por cada ente interessado, bem como à subscrição de um protocolo de intenções e à formalização por contrato. O protocolo de intenções deve conter cláusulas indispensáveis, tais como as que estabelecem a finalidade e o prazo de duração do consórcio, dentre outras previstas no art. 4º da Lei nº 11.107/05. No que concerne à instituição de uma operação urbana consorciada, uma dessas cláusulas deve ser salientada: aquela que indica a área de atuação do consórcio (art. 4º, III, obedecendo ao disposto no §1º).158

156 “O consórcio público pode ser conceituado como uma pessoa jurídica, resultante de um acordo de vontades firmado por entes da Federação, para a conjugação de esforços e de recursos no sentido da realização de objetivos de interesse comum dos entes associados”. OLBERTZ, Karlin. Operação urbana consorciada. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. p, 59

157 MUKAI, Toshio. O Estatuto da Cidade: anotações à Lei nº 10.257, de 10-7-2001. 2ª ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p, 32.

66

Em sequência, Olbertz fala sobre a vantagem em se utilizar um consórcio público para realizar uma OUC, em detrimento da realização de um convênio. Isso porque o consórcio “constitui-se como pessoa jurídica, sujeito de direitos e obrigações. A vantagem da personalização reside na possibilidade de o próprio consórcio público coordenar a operação”.¹⁵⁹ Por fim, chega à conclusão de que é melhor que, no âmbitos das operações urbanas consorciadas, o consórcio qualifique-se enquanto pessoa jurídica de direito público, ao invés de direito privado, pois àquele compete atividades regulatórias ou do poder de polícia administrativa. Tudo dependeria do objetivo dos agentes envolvidos.

Assim, se a intenção dos entes que visam consorciar-se é a de que o consórcio público execute o plano da operação, exercitando competência plena de avaliação e decisão a respeito da flexibilização de índices urbanísticos, é preciso que o consórcio público manifeste personalidade jurídica de direito público.

Por outro lado, se a intenção dos entes é a de que o consórcio apenas coordene a operação, especialmente a captação de recursos, sem exercer competências regulatórias ou próprias do poder de polícia administrativa (e sem prejuízo de, eventualmente, propor um plano para a operação, mas que não traduzirá o exercício da competência de planejamento, pois o plano precisará ser incorporado às legislações municipais), pode-se cogitar da sua instituição enquanto pessoa jurídica de direito privado.160

Assim, superada a questão de a operação urbana consorciada não ser um consórcio público, mas poder valer-se de um para sua operacionalização, também se faz necessário ressaltar que a OUC também não deve ser confundida com o consórcio imobiliário, instrumento para viabilizar a política urbana igualmente previsto no Estatuto da Cidade (art. 46). Nelson Saule Junior define-o da seguinte forma:

Um instrumento de cooperação entre o Poder Público e a iniciativa privada para fins de realizar urbanização em áreas que tenham carência de infra-estrutura e serviços urbanos e contenham imóveis urbanos sub-utilizados e não utilizados. Através do consórcio, o Poder Público realiza as obras de urbanização (abertura de vias publicas, pavimentação, rede de água, iluminação pública) e o proprietário da área recebe uma quantidade de lotes urbanizados correspondente ao valor total da área antes de ter recebido os benefícios. Os demais lotes ficam com o Poder Público, que poderá comercializá-los para atender à população que necessita de habitação.161

159 Ibid. p, 60

160 Ibid. p, 61-62.

161 SAULE JÚNIOR, Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro: ordenamento constitucional da política urbana. Aplicação e Eficácia do Plano Diretor. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. p, 318.

67

Muito embora a definição acima seja um pouco ampla e indique várias semelhanças entre os institutos, tratam-se de coisas completamente distintas. Ou seja, o consórcio imobiliário apresenta requisitos legais bem distintos da figura da Operação Urbana Consorciada.

O Estatuto da Cidade prevê que o poder público municipal poderá facultar o estabelecimento de um consórcio imobiliário ao proprietário de imóvel dentro da área da malha urbana que tiver o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado¹⁶² ou não utilizado, como forma de viabilização financeira do aproveitamento do imóvel (Art. 5º). O consórcio imobiliário também pode ocorrer na hipótese de regularização fundiária urbana. Sobre o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios previsto no art. 5º, Alexandro Levin diz o seguinte:

O preceito é fundamentado na Constituição Federal (Art. 182, §4º), que faculta ao poder Público municipal impor ao proprietário de imóvel urbano não edificado, não utilizado ou subutilizado a obrigação de utilizá-lo adequadamente, conforme prescrito pela lei que institui o plano diretor. Assim, se o imóvel não cumprir sua função social, ou seja, nas hipóteses em que sua utilização não atender aos parâmetros definidos no plano diretor, as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios recairão sobre o proprietário. Caso o lote tenha um tamanho superior ao máximo permitido pelo plano diretor, haverá obrigação de parcelamento compulsório [...] ou utilização ou edificação compulsória.163

Segundo o próprio Estatuto da Cidade, o consórcio é a forma de viabilização de planos de urbanização, de regularização fundiária ou de reforma, conservação ou construção de edificação por meio da qual o proprietário transfere ao poder público municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas, ficando as demais unidades incorporadas ao patrimônio público (Art. 46, §1º).

Muito embora o consórcio imobiliário também preveja a atuação tanto do poder público quanto da iniciativa privada, ele só pode ser utilizado em casos específicos e que não possuem paralelo com a regulamentação de uma OUC. O instrumento também possui outras especificidades que não cabem ser detalhadas neste trabalho. A sua menção se deu somente

162 O Estatuto da Cidade considera como subutilizado, o imóvel cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente.

163 LEVIN. Alexandre. Operação urbana consorciada: concertação público-privada para a justa distribuição dos benefícios decorrentes da atividade urbanística. 2014. 234 f. Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2014. pp, 112-113.

68

no sentido de demonstrar que, embora a OUC contenha a palavra “consorciada” e seja uma operação que prevê a participação do poder público e de particulares, ela e um consórcio público ou consórcio imobiliário são instrumentos completamente distintos uns dos outros.

Além disso, voltando à problemática da falta de diretrizes mais específicas na lei para a instrumentalização da OUC, Mukai, pensando nos aspectos do instrumento que estão atrelados aos procedimentos da administração pública, esboça algumas reflexões sobre a possibilidade de aliar a sua natureza jurídica à de um “contrato plúrimo”:

[...] como todos eles (particulares), são obrigados a contribuir para a execução da operação, deverão, ao final, receber benefícios do empreendimento, haverá na relação direitos e obrigações, o que nos leva à natureza jurídica de um contrato plúrimo, comandado pelo Poder Público Municipal, por meio da organização de um Comitê gestor de Operação, ou de um Conselho formado por todos os envolvidos. Contudo, na época da contratação de terceiros para a execução de obras, serviços e compras, se houver recursos públicos envolvidos, como deverão haver, será obrigatória a realização de licitação, salvo em casos de dispensa ou de inexigibilidade. Já na celebração do contrato plúrimo, uma vez que todos os contratantes estão indicados por lei, será inexigível a licitação, por inviabilidade de competição, uma vez que, quanto aos investidores privados, a licitação já terá sido efetuada antes, quando eles forem adquirir, por meio de leilão, os CEPACs, com os quais investirá na operação.164

Aqui, evidencia-se ainda mais o apontamento feito por Olbertz sobre as dificuldades em pensarmos o que é uma Operação Urbana Consorciada apenas pela sua definição legal no Estatuto da Cidade. O fato de ser um instrumento voltado para a promoção de políticas urbanas, dever do Poder Público, faz com que, inevitavelmente se pense que devem ser adotados os trâmites normais da administração pública e do direito administrativo na sua realização. Trata-se de um pensamento correto, mas que também gera confusão. Foi o que fez Mukai, por exemplo, tratar sobre licitações quando pensou nas OUCs enquanto contratos plúrimos envolvendo ações conjuntas do Poder Público e de particulares.

Aliás, a confusão continua no que diz respeito à confluência entre o Poder Público e interesses privados. Se para estudiosos do direito já é complexa a tarefa de conceber o que é uma Operação Urbana Consorciada em sua exatidão, para arquitetos, geógrafos e cientistas políticos, a tarefa parece ser um pouco mais simples: profissionais de fora da ciência jurídica comumente definem a OUC como uma parceria público-privada.

164 MUKAI, Toshio. O Estatuto da Cidade: anotações à Lei nº 10.257, de 10-7-2001. São Paulo: Saraiva, 2008. p, 34.

69

Em uma análise mais minuciosa, Camila Maleronka teve o cuidado de especificar que existe o entendimento latu sensu e o stricto sensu quando se aborda a parceria público-privada (PPP)¹⁶⁵. No Brasil, a terminologia “PPP” é utilizada no sentido estrito, conforme prevê a Lei 11.079/04, que institui normas gerais para licitações e contratações de parceria público-privada no âmbito da administração pública.

Maleronka aponta, ainda, que essa definição de PPP “foi sendo delineada em nível internacional durante a década de 1990 e foi bem resumida em uma publicação recente do Fundo Monetário Internacional”, que a define como um arranjo em que o “setor privado provê os ativos de infra-estrutura e serviços tradicionalmente oferecidos pelo governo”.¹⁶⁶

Assim como ocorre na lei que trata dos Consórcios Públicos, a Lei 11.079/04 também impõe uma série de requisitos para que seja feita uma parceria público-privada, que não se adequa com o que o Estatuto da Cidade prevê para uma Operação Urbana Consorciada. Um exemplo seria a própria forma dos institutos: enquanto uma PPP deve ser feita através de contrato administrativo, uma OUC é instituída por lei municipal específica.

Deixando o legalismo um pouco de lado, devido ao caráter sócio-econômico da OUC, Maleronka opta por explorar em sua pesquisa o conceito amplo de parceria público-privada, que também é o mesmo utilizado por Ermínia Maricato e João Sette Whitaker Ferreira, por exemplo.¹⁶⁷ Nesse sentido, pensando em parceria público-privada em sentido amplo, é possível dizer que a ideia faz parte da definição de uma Operação Urbana Consorciada. Maleronka diz que:

Genericamente, as PPPs constituem mecanismos para assunção de responsabilidades públicas por particulares, em substituição ao modelo de gestão exclusivamente estatal. O desenvolvimento desses mecanismos tem como premissas as ideias de que o setor privado tem a capacidade de apostar recursos para investir em empreendimentos de interesse público e pode

165 MALERONKA, Camila. Projeto e gestão na metrópole contemporânea: um estudo sobre as potencialidades do instrumento 'operação urbana consorciada' à luz da experiência paulistana. 2010. Tese (Doutorado em História e Fundamentos da Arquitetura e do Urbanismo) - Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. pp, 33-40.

166 Ibid. p, 34.

167 MARICATO, Ermínia. FERREIRA, João Sette Whitaker. “Operação urbana consorciada: diversificação urbanística participativa ou aprofundamento da desigualdade?” In: OSÓRIO, Letícia Marques (org.). Estatuto da Cidade e reforma urbana: novas perspectivas para a cidade brasileira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris

Editor. 2002. Disponível em:

<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:vCaP9lcTbtcJ:www.fau.usp.br/docentes/depprojeto/j_ whitaker/operacoes.doc+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 28 mai. 2019. pp, 3-4.

70 operar de modo mais eficiente que o setor público em atividades tradicionalmente desempenhadas por eles.168

Nesse sentido, Alfredo Mario Savelli, ao estudar as OUCs como instrumentos que possibilitaram a implementação das parcerias público-privadas e a flexibilização e racionalização do uso e ocupação do solo as define da seguinte forma:

A operação urbana consorciada constitui-se em um instrumento de renovação urbana previsto na Lei Orgânica do Município e no Estatuto da Cidade (2001) para aplicação em regiões que tenham potencialidade de adensamento.169

Savelli a enxerga como um instrumento que poderia minimizar os complexos problemas urbanos, com a atenuação da rigidez da regulamentação do uso do solo, valendo-se de uma interação entre governos municipais e iniciativa privada.

Entretanto, muito embora essa parceria possa render bons frutos para a sociedade, conforme foi demonstrado no capítulo anterior, não é possível deixar de lado o contexto político-econômico em que se inserem os instrumentos que se valem de parcerias entre o poder público e a iniciativa privada quando estes foram incorporados pelo ordenamento jurídico do Brasil.

Assim, em um contexto de crise fiscal em que o Estado não teria condições de financiar políticas públicas, e aqui, especificamente, políticas urbanas, analisando por outro ângulo é interessante notar ainda qual é definição dada pelo poder público de algumas cidades que instituíram as principais Operações Urbanas Consorciadas do país. Ressalta-se que todas elas valem-se da ideia de parceria público-privada latu sensu indicada acima.

Como as OUCs podem ser instrumentos interessantes para a municipalidade, vale apresentar a definição que algumas Prefeituras conferem a elas. É interessante notar que, muitas vezes, tais definições divergem daquela dos pesquisadores que a analisam com um olhar mais crítico.

A página da extinta Secretaria de Infraestrutura e Obras da Prefeitura Municipal de São Paulo, por exemplo, entendia a OUC como um instrumento para “resolver problemas

168 MALERONKA, Camila. op. cit. pp, 33-40.

169 SAVELLI, Alfredo Mario. Subsídios para a implementação de parceria público privada (PPP): operações urbanas em São Paulo. 2003. Dissertação (Mestrado em Engenharia de Construção Civil e Urbana) - Escola Politécnica, Universidade São Paulo, São Paulo, 2003. p, 37.

71

pontuais que dificilmente seriam resolvidos no Plano Diretor Estratégico do Município” e que é, portanto:

[...] um plano urbanístico em escala quase local, através do qual podem ser trabalhados elementos de difícil tratamento nos planos mais genéricos (tais como altura das edificações, relações entre espaço público e privado, reordenamento da estrutura fundiária, etc.).170

Mais próxima ao entendimento acima, a Prefeitura Municipal da capital mineira Belo Horizonte, entende que a OUC tem como objetivo “promover alterações estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental em áreas estratégicas da cidade”.¹⁷¹ Seria preciso verificar se, na prática, a escolha estratégica dessa área da malha urbana defende mais as diretrizes e princípios da política urbana conforme a Constituição e o Estatuto da Cidade, ou se priorizam os interesses de investidores, empreiteiras e proprietários de terras. Isso é que se verificou no caso das OUC Porto Maravilha, no Rio de Janeiro, e OUC Linha Verde, em Curitiba, por exemplo.¹⁷²

Não é escopo desse trabalho realizar uma análise das duas OUCs supracitadas, mas, a título de comparação com o objeto dessa pesquisa, é importante apresentar a definição dada pelos poderes públicos carioca e curitibano. A Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro, na página de apresentação do Porto Maravilha, afirma que a “operação urbana consorciada é um recurso previsto no Estatuto das Cidades para recuperação de áreas degradadas”.¹⁷³ A

170 SECRETARIA DE INFRAESTRUTURA E OBRAS DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO

PAULO. Operações Urbanas Consorciadas. São Paulo, 2016. Disponível em:

<http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/infraestrutura/sp_obras/operacoes_urbanas/index.php?p=370 57>. Acesso em: 28 out. 2016.

171 BELO HORIZONTE (Prefeitura). Operações urbanas consorciadas. Belo Horizonte, 2019. Disponível em: <https://prefeitura.pbh.gov.br/politica-urbana/planejamento-urbano/operacoes-urbanas/consorciadas>. Acesso em: 10 jun. 2019.

172 Não é escopo deste trabalho estudar os casos das OUC Porto Maravilha e Linha Verde. Apenas a título de explanação, destaca-se que, assim como as OUC Faria Lima e Água Espraiada, elas também são operações urbanísticas altamente criticadas por especialistas, no que diz respeito ao aspecto social. Suas criações estão diretamente alinhada ao discurso do planejamento urbano estratégico, aos interesses dos proprietários de terra e investidores e à tentativa de transformar a cidade em uma verdadeira “cidade global”. A experiência no Rio de Janeiro ainda está atrelada à realização de megaeventos. Ver mais em: FERREIRA, Alvaro. O projeto “Porto Maravilha” no Rio de Janeiro: inspiração em Barcelona e produção a serviço do capital ?. Biblio 3W. Revista Bibliográfica de Geografía y Ciencias Sociales, Universidad de Barcelona, Vol. XV, nº 895 (21), 5 de noviembre de 2010. Disponível em: http://www.ub.es/geocrit/b3w-895/b3w-895-21.htm>. Acesso em: 05 mai. 2019; e GAVRILOFF, Ana Carolina Martins; FRAGA, Nilson Cesar. Instrumentos de Gestão Urbana e a Evolução da Ocupação em Curitiba: O Caso da Operação Urbana Consorciada Linha Verde. Brazilian Geographical Journal: Geosciences and Humanities research medium, v. 5, n. 1, p. 7, 2014. Disponível em: <https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5059203>. Acesso em: 05 mai. 2019.

173 RIO DE JANEIRO (Município). Porto Maravilha. Rio de Janeiro, 2019. Disponível em: <https://www.portomaravilha.com.br/portomaravilha>. Acesso em: 20 mai. 2019.

72

definição dada pela Prefeitura de Curitiba-PR, por exemplo, é mais técnica que as outras, quase se limitando a dar o conceito legal previsto no Estatuto da Cidade:

É um instrumento de política urbana previsto no Estatuto das Cidades (Lei Federal 10.257/2001) e no Plano Diretor de Curitiba (Lei Municipal 11.266/2004 ).

Corresponde ao conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Município, com o objetivo de promover transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental, na área de abrangência, utilizando os recursos financeiros oriundos da alienação de Certificados de Potencial Adicional de Construção – CEPACs.174

Por serem páginas cujo público alvo são especialmente os agentes envolvidos em uma operação urbana consorciada e os munícipes, as páginas das Prefeituras acima tomadas como exemplos se delimitam a apresentar o instituto de forma breve. O modus operandi e detalhes sobre a outorga onerosa em troco dos benefícios urbanísticos de cada operação ficam a cargo dos especialistas e mais curiosos.

Conforme mencionado acima, é interessante demostrar como o Poder Público de cidades que lançam mão das OUCs as definem, pois quando alinhamos essa questão aos problemas quanto às dificuldades de se definir com exatidão a instrumentalidade e o próprio conceito de OUC, fica evidente que trata-se de um instrumento muito mais político do que jurídico. Não à toa, ele é tratado pelo Estatuto da Cidade como um instituto jurídico e político. Dessa forma, apontadas as questões acima, na tentativa de conferir uma definição jurídica crítica mais completa para a Operação Urbana Consorciada, apresentamos a seguir as definições dadas por alguns juristas estudiosos desse instrumento. Alexandre Levin, apontando a OUC enquanto instrumento urbanístico que prevê atuação propositiva e ativa da administração pública, diz que:

As operações urbanas consorciadas, instrumento disciplinado em linhas