1. PREVISÃO LEGAL E NOÇÕES:
Os arts. 355-364 do Código Eleitoral trazem a previsão de um procedimento penal especial, destinado a regulamentar, genericamente, o processo e o julgamento de boa parte das infrações penais eleitorais.
Não se confunde ele, em princípio, com qualquer dos ritos previstos no Código de Processo Penal, sendo ele realmente específico, contendo (a) prazo diferenciado para oferta de denúncia, (b) oportunidade especial para realização de interrogatório (“depoimento pessoal do acusado”), (c) prazo específico para interposição de apelação criminal entre outras distinções.
O procedimento penal especial eleitoral continua em pleno vigor (ao menos para corrente majoritária), mesmo após o advento da Lei 11.719/2008, que alterou o procedimento comum no Código de Processo Penal.249
Entretanto, aplicar-se-á sempre, subsidiariamente, no que couber, o Código de Processo Penal no que tange ao processo, aos recursos e à execução penal (art. 364), cabendo aqui também invocar o disposto no novel art. 394, § 4º, do Código de Processo Penal, cuja redação é a seguinte:
“As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.
Convém salientar que há quem sustente posição diversa (e
minoritária), no sentido que os novos procedimentos comuns, ordinário e sumário (CPP,
arts. 394-405 e 531-536), aplicam-se integralmente (e sem ressalvas) ao processo e ao julgamento dos crimes eleitorais na 1ª instância da Justiça Eleitoral.250
2. INVESTIGAÇÃO POLICIAL:
Como a Justiça Eleitoral é órgão integrante do Poder Judiciário da União, cabe, ordinariamente, à Polícia Federal proceder à investigação policial preliminar das infrações penais eleitorais, tudo nos termos do art. 144, § 1º, inciso IV, da Constituição Federal.
Sabe-se, porém, que a Polícia Federal tem reduzido corpo, não logrando atender a todo o território nacional, daí porque se fixou, já há algum tempo, o entendimento de que nos locais em que ela não tem condições de se fazer presente,
incumbirá à Polícia Civil dos Estados empreender atuação suplementar,
confeccionando tanto o inquérito policial (infrações médias e graves), quanto o
249
Adotando posicionamento semelhante a este, mas quanto ao procedimento especial nas ações penais
originárias de tribunais: TSE, HC 652, Rel. Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, julgado em 22.10.2009
(“As invocadas inovações do CPP somente incidiriam em relação ao rito estabelecido em lei especial, caso não houvesse disposições específicas, o que não se averigua na hipótese em questão”).
250
competente “termo circunstanciado de ocorrência” (infrações de menor potencial ofensivo).251
Convém reforçar, como se acabou de observar, que no âmbito das infrações penais eleitorais também se aplica a divisão tradicional entre (a) os casos em que se elabora simples termo circunstanciado de ocorrência252 (crimes cuja pena máxima não exceda a 2 anos e contravenções penais), nos termos da Lei 9.099/1995, e (b) as situações em que se deve instaurar o clássico inquérito policial (infrações penais com pena máxima superior ao limite indicado).
Sendo o caso de instauração de inquérito policial, deverá ele ser concluído em 30 (trinta) dias, se solto o indicado, ou em 10 (dez) dias, se preso, por aplicação subsidiária do art. 10 do Código de Processo Penal.253
2. COMPETÊNCIA:
2.1. FORÇA ATRATIVA DA JUSTIÇA ELEITORAL:
A Justiça Eleitoral, por ser especializada, tem competência para julgar tanto os crimes eleitorais previstos em lei, como os crimes conexos a eles (CPP, art. 78, inciso IV254), tendo por assim dizer uma “força atrativa” quanto aos crimes comuns praticados em conexão com crimes eleitorais.
Um exemplo esclarecerá a questão: se houver prática de crime eleitoral de boca de urna (Lei 9.504/1997, art. 39, § 5º, inciso III) conexo com crime comum de lesão corporal (CP, art. 129), ambos serão julgados pela Justiça Eleitoral, nos termos do já citado art. 78, inciso IV, do Código de Processo Penal, salvo quando estes também estiverem sujeitos a outra justiça atrativa por força de disposição legal ou constitucional (exs.: conexão entre crime eleitoral e crime de competência do Tribunal do Júri, conexão entre crime eleitoral e crime militar etc.), caso em que haverá o desmembramento de feitos para julgamento separadamente.
2.2. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO:
Sendo o crime eleitoral eventualmente praticado por Juiz Eleitoral, Promotor Eleitoral ou Prefeito Municipal255 serão os mesmos julgados originariamente pelo Tribunal Regional Eleitoral (CF, arts. 29, inciso X e 93, inciso III, in fine); serão também julgados originariamente pelo Tribunal Regional Eleitoral, o Vice-Governador e o Deputado Estadual (Constituição do Estado de Goiás, art. 46, inciso VIII, alínea ‘c’).256
Por outro lado, os Governadores e Juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais nos crimes eleitorais, serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (CF, art.
251
Nesse sentido: na norma, TSE, Resolução 23.222/2010 (art. 2º, parágrafo único) e, na doutrina, Roberto Moreira de Almeida (Curso de direito eleitoral, 2010, p. 357).
252
Ou “Termo Circunstanciado Eleitoral” (TCE), como sugere Joel José Cândido (Direito penal eleitoral e processo penal eleitoral, 2006, p. 568).
253
Nesse sentido: Roberto Moreira de Almeida (Curso de direito eleitoral, 2010, p. 357). 254
“Na determinação de competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: (...) IV – no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta”.
255
TSE, NC 2/SC, DJ 16.08.96. 256
105, inc. I, “a”), não tendo sido recepcionado pela nova ordem constitucional o disposto no art. 22, inciso I, alínea ‘d’ do Código Eleitoral.257
Os Parlamentares Federais (Senadores e Deputados Federais), o Presidente da República, o Vice-Presidente da República e os Ministros do Tribunal Superior Eleitoral (dentre vários outros), nos crimes eleitorais, serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, inc. I, “b” e “c”).
Observe-se, por ser relevante, que em todos os casos citados o rito procedimental não será o previsto no Código Eleitoral (arts. 355-364), e sim o estabelecido na Lei 8.038/1990, que regula a ação penal de competência originária de tribunais (Lei 8.658/1993), acrescida dos novos temperos do Código de Processo Penal, outorgados pela Lei 11.719/2008.
3. AS INFRAÇÕES PENAIS ELEITORAIS E O RITO DA LEI 9.099/1995 (o rito
sumaríssimo):
Embora inicialmente o art. 61, da Lei 9.099/1995, em sua redação original, tenha excluído os todos crimes eleitorais de seu âmbito de aplicabilidade – mesmo aqueles que têm pena máxima não superior a um ano –, justamente porque os mesmos detém rito especial para apuração (CE, arts. 355-364),258 com o advento da Lei 10.259/2001 o quadro processual penal se alterou radicalmente.
É que a mencionada Lei 10.259/2001 aumentou o espectro de abrangência do conceito de “infração de menor potencial ofensivo” passando o mesmo a incluir todas as infrações penais com pena máxima não superior a 2 (dois) anos, independentemente de terem ou não rito especial.
Assim sendo, os crimes eleitorais que têm pena máxima não superior ao quantum indicado (exs.: arts. 293, 300, 305 etc.) passarão a ser processados, naquilo que couber, pelo rito sumaríssimo da Lei 9.099/1995 (com lavratura de simples termo circunstanciado e com possibilidade de formulação de proposta de transação penal),259 sendo irrelevante o fato de haver procedimento especial no Código Eleitoral.260
E veja-se que essa intenção legislativa foi ratificada através da recente Lei 11.313, de 28 de junho de 2006, que outorgou a seguinte redação ao art. 61, da Lei 9.099/1995:
“Consideram-se infrações de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa”.
257
Aliás, o Tribunal Superior Eleitoral não tem competência criminal originária por prerrogativa de função, nem mesmo para julgar os juízes de Tribunais Regionais Eleitorais (Roberto Moreira de Almeida, Curso de direito eleitoral, p. 378).
258
Art. 61. “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes que a lei comine pena máxima não superior a 1 (um) ano, excetuados os
casos em que a Lei preveja procedimento especial” (destaquei) (a redação do art. 61, da Lei 9.099/1995,
foi alterada pela Lei 11.313/2006, conforme consta do texto principal). 259
Nesse sentido: Joel José Cândido (Direito penal eleitoral e processo penal eleitoral, pp. 567-569) e Roberto Moreira de Almeida (Curso de direito eleitoral, p. 374).
260
Nota-se, assim, que houve exclusão definitiva da expressão que afastava as pequenas infrações penais do ritual sumaríssimo da Lei 9.099/1995 quando elas detinham previsão de rito especial.
Em síntese, portanto, os crimes eleitorais cuja pena máxima não exceda a 2 (dois) anos, bem como as contravenções penais eleitoral, serão objeto de simples termo circunstanciado (“Termo Circunstanciado Eleitoral” ou “TCE”, como ensina Joel José Cândido) no âmbito policial e, em seguida, serão processadas e julgadas pela Justiça Eleitoral segundo os ditames da Lei 9.099/1995 (com realização de audiência preliminar, formulação de proposta de transação penal pelo Promotor Eleitoral, eventual oferta de denúncia oral e realização de audiência de instrução e julgamento).
4. ESPECIALIDADES PROCEDIMENTAIS:
4.1. NATUREZA DA AÇÃO PENAL ELEITORAL:
Nos termos do art. 355 do Código Eleitoral todas as infrações penais eleitorais são de ação pública incondicionada,261 ainda que se trate de crime contra a honra, eis que o titular da objetividade jurídica tutelada é sempre o Estado (em seu sentido amplo), sendo dispensável, desta forma, qualquer tipo de autorização ou representação da vítima para a instauração do inquérito policial eleitoral ou da ação penal eleitoral.
Por força do art. 5º inc. LIX, da Constituição Federal, a ação penal privada subsidiária será admissível também no processo penal eleitoral desde que o Ministério Público Eleitoral não ofereça a denúncia no prazo legal262 e haja violação de bem jurídico particular (exemplos: CE, arts. 323, 324, 325 e 326).
4.2. ALTERNATIVAS MINISTERIAIS:
Assim como ocorre no processo penal comum, o representante do Ministério Público, ao receber os autos de inquérito policial oriundos da Polícia Federal, peças de informação ou termo circunstanciado, terá, geralmente, de escolher um dos seguintes caminhos: (a) ofertar a denúncia, (b) propor transação penal (apenas nos casos de infração penal eleitoral de menor potencial ofensivo263), (c) requerer a devolução dos autos à Delegacia de Polícia para novas diligências imprescindíveis, ou (d) promover o arquivamento.
Deverá o Ministério Público Eleitoral optar pela oferta de denúncia quando presentes indícios de autoria e prova de materialidade da infração penal, e desde que recusada ou inadmissível a proposta de transação penal – seja porque a infração não é de menor potencial ofensivo, seja porque o autor do fato não reúne os requisitos necessários à proposta (Lei 9.099/1995, art. 76).264
261
Nesse sentido: Roberto Moreira de Almeida (Curso de direito eleitoral, p. 373). 262
Nesse sentido: TSE, REsp 21.295, Rel. Min. Fernando Neves da Silva, julgado em 14.08.2003. 263
Atualmente, consideram-se de menor potencial ofensivo as infrações penais cuja pena máxima não exceda a 2 (dois) anos (Leis 9.099/1995, art. 61, com redação outorgada pela Lei 11.313/2006).
264
Releva observar que se a infração penal for de menor potencial ofensivo e o autor do fato recusar a proposta de transação penal (ou não merecer o benefício por ter o passado “sujo”), o Promotor Eleitoral deverá ofertar denúncia oral, observando o Juiz Eleitoral daí em diante o rito sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/1995, e não o rito especial previsto no Código Eleitoral (CE, arts. 357-363).
De outro lado, requisitará a devolução dos autos de investigação à Polícia Judiciária quando insuficientes os elementos colacionados para a instauração da ação penal (CE 356 § 2o).
Promoverá, enfim, o arquivamento dos autos de investigação quando atípico o fato, quanto extinta a punibilidade, quando inexistentes provas de participação etc. Em tal caso, o Juiz Eleitoral deverá proferir decisão homologando ou não este arquivamento.
Divergindo das razões ministeriais, o juiz fará a remessa dos autos à Procuradoria Regional Eleitoral e, esta por sua vez, “oferecerá denúncia, designará outro Promotor para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o Juiz obrigado a atender” (CE 357 § 1o).
4.3. DENÚNCIA – CONTEÚDO E PRAZO:
A denúncia, que é a peça inicial da ação penal eleitoral, deve obedecer às mesmas prescrições do Código de Processo Penal, sendo mister conter a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas” (CE, art. 357, § 2o e CPP, art. 41).
Em face da omissão do Código Eleitoral, devem-se adotar as regras do processo penal comum, ou seja, no caso de crime punido com pena não
superior a 4 (quatro) anos o número máximo de testemunhas será de cinco, e com pena igual ou superior a 4 (quatro) anos de até oito (CPP, art. 398).
Ao contrário, no entanto, do que ocorre no processo penal comum, o prazo para a oferta da denúncia pelo Ministério Público Eleitoral será de 10 (dez) dias (art. 357), tanto no caso de acusado preso, quanto solto (Tourinho Filho e Roberto Moreira de Almeida).265
Havendo omissão do Ministério Público Eleitoral no prazo aludido e vítima determinada (como nos casos dos crimes previstos nos arts. 324, 325 e 326, do Código Eleitoral), admite-se o ajuizamento da queixa substitutiva da denúncia, conforme permite o art. 5o, inciso LIX, da Constituição Federal.266
4.4. DESPACHO INICIAL E CITAÇÃO:
Ofertada a denúncia, o juiz exarará o juízo de admissibilidade da ação penal, recebendo ou rejeitando peça ofertada pelo Ministério Público Eleitoral.
A denúncia será (a) rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime, quando já estiver extinta a punibilidade, quando for manifesta a ilegitimidade da parte ou quando faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal (CE 358).
265
No processo penal comum, o prazo para a oferta de denúncia será de 5 (cinco) dias, se preso o investigado, e de 15 (quinze) dias, se solto (CPP, art. 46).
266
Em tal caso, caberá a interposição de recurso em sentido estrito, à luz do art. 581, inciso I, do Código de Processo Penal (CE, art. 364).267
Ao contrário, (b) se for recebida a denúncia, o Juiz Eleitoral determinará a citação e intimação do acusado para comparecer ao ato de interrogatório (CE 359).
4.5. ASSISTÊNCIA DA ACUSAÇÃO:
Havendo no crime apurado ofensa concorrente também a interesse particular, será admissível o deferimento da habilitação do assistente da acusação no processo penal eleitoral (ex.: candidato caluniado pode ingressar como assistente do Ministério Público Eleitoral na ação penal pelo tipo previsto no art. 324 do Código Eleitoral).
Essa é a interpretação que exsurge da conjugação do art. 364, do Código Eleitoral com os arts. 268-273, do Código de Processo Penal.
4.6. INTERROGATÓRIO E DEFESA PRELIMINAR:
No sistema original do Código Eleitoral, após o recebimento da denúncia, ao invés de o Juiz determinar o interrogatório, ordenaria a citação do acusado para, querendo, ofertar defesa preliminar no prazo de 10 (dez) dias.
Não havia, portanto, espaço na ação penal eleitoral para a realização do interrogatório, que era substituído, no caso específico, pela defesa escrita ofertada por intermédio de advogado, onde poderia o acusado juntar documentos e arrolar testemunhas (art. 359).
Havia crítica da melhor doutrina a essa regulamentação legal. Todavia, com o advento da Lei 10.732/2003, que colocou termo à antiga discussão doutrinária e jurisprudencial, uma vez recebida a denúncia, “o juiz designará dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a citação deste e a notificação do Ministério Público” (art. 359, já com a nova redação).
Embora o texto legal conste mesmo a expressão “depoimento pessoal”, parece evidente que o legislador quis aludir, tecnicamente, ao ato de interrogatório criminal, regulado nos arts. 185-196 do Código de Processo Penal e no art. 5o, inciso LXIII, da Constituição Federal. Houve, pois, evidente erro de terminologia.268
Realizado esse ato de interrogatório, o “réu ou seu defensor terá o prazo de 10 (dez) dias para oferecer alegações escritas e arrolar testemunhas” (art. 359, parágrafo único).
Assim como ocorre com a denúncia, o réu poderá arrolar na defesa até oito ou cinco testemunhas, conforme seja o crime imputado punido com pena máxima (a) igual ou superior a 4 (quatro) anos, ou (b) inferior a este limite (CE, art. 364 c/c CPP, arts. 401, caput, e 532).
267
Nesse sentido: Roberto Moreira de Almeida (Curso de direito eleitoral, p. 381). 268
Não ofertada esta defesa prévia, deverá ser nomeado defensor dativo para apresentá-la e prosseguir na defesa do acusado.
É sempre interessante salientar que é possível, em tese, que o Ministério Público Eleitoral formule proposta de suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89),269 caso em que, se houver aceitação do acusado e de seu defensor, não se realizará o interrogatório, sobrestando-se feito pelo prazo de prova, que varia de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
4.7. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (CPP, art. 397):
Tendo sido cumprido o disposto no art. 359, do Código Eleitoral, surgirão dois caminhos procedimentais para o Juiz Eleitoral, (a) a decretação da inédita absolvição sumária do acusado, prevista no novel art. 397, do Código de Processo Penal, que se aplica ao processo penal eleitoral por força do art. 394, § 4º do mesmo diploma,270 ou, então, (b) a simples designação da audiência de instrução (CE, art. 360).
Com efeito, caso não estejam presentes as hipóteses previstas no art. 397 do Código de Processo Penal, será correto que o juiz se limite efetivamente (b) a designar a respectiva audiência para colheita de provas orais.
Mas se verificar (b.1) a existência manifesta de causa excludente de ilicitude do fato, (b.2) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente (salvo inimputabilidade), (b.3) que o fato narrado evidentemente não constitui crime ou (b.4) que a punibilidade está extinta, deverá (b) absolver sumariamente o acusado (CPP, art. 397).
Convém insistir que se o caso for de reconhecimento de doença mental concomitante com a prática da infração penal (inimputabilidade) não se admite a absolvição sumária (CPP, art. 397, inciso II, in fine), devendo o feito prosseguir, posto que será mister a aplicação da medida de segurança (que tem poder punitivo muito parecido com o da própria pena privativa de liberdade).
4.8. INSTRUÇÃO E ALEGAÇÕES FINAIS:
Após a apresentação da defesa pelo réu e não sendo
naturalmente o caso de absolvição sumária (CPP, art. 397, com redação dada pela Lei 11.719/2008), serão inquiridas em audiência de instrução as testemunhas arroladas
pelas partes (primeiro as da acusação e depois as da defesa, naturalmente).
Assim como ocorre nos procedimentos penais comuns (ordinário, sumário e sumaríssimo), durante a audiência de inquirição as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente às testemunhas, passando-se a adotar o sistema denominado
cross examination (CPP, art. 212), tendo sido abolido o sistema presidencial, antes
vigente entre nós.
269
Nesse sentido: STF, AP 363-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 9.12.2004. 270
“As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código”.
Ao final da audiência, serão ordenadas de plano as diligências necessárias ao esclarecimento da verdade real (art. 360, 1ª parte).
As diligências referidas serão efetuadas na forma do art. 360 do Código Eleitoral, isto é, serão requeridas e deferidas ao final da audiência de instrução (e
não por escrito após o fim dela), como impõe a interpretação de referido preceito.271
Ao contrário do que indica o mesmo art. 360 do Código Eleitoral, não apenas o Ministério Público pode requerer diligências complementares, mas também a defesa, como comanda o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) e da ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV).
Depois da conclusão da instrução e efetivadas eventualmente as diligências requeridas pelas partes (e não apenas as postuladas pelo Ministério Público,
como já dito), será concedida oportunidade para a apresentação das alegações finais pelo
Ministério Público Eleitoral e pela Defesa no prazo de 5 (cinco) dias cada (art. 360).
4.9. SENTENÇA E RECURSOS:
Com as alegações finais das partes nos autos, serão os mesmos
conclusos ao juiz para a prolação da sentença penal eleitoral, o que deverá ser feito no prazo de 10 (dez) dias (art. 361).
Caso haja condenação do réu, a dosimetria deverá obedecer ao disposto nos arts. 283-287 do Código Eleitoral e ao que se encontra prescrito na parte geral do Código Penal, especialmente no seu art. 59 (preceito que regula a dosimetria da pena-base).
A sentença de absolvição será proferida naturalmente quando presente alguma das situações tratadas no art. 386, do Código de Processo Penal (exs.: inexistência do fato, falta de prova da autoria, atipicidade penal, legítima defesa etc.).
Seja de condenação, seja de absolvição (própria ou imprópria), a sentença penal eleitoral desafiará recurso de apelação criminal eleitoral no prazo de 10 (dez) dias (art. 362); denegado eventualmente o seguimento da apelação, caberá recurso em sentido estrito (CPP, art. 581, inciso XV).
4.10. A EXECUÇÃO PENAL:
A execução da sentença penal condenatória, como não poderia ser diferente, será regulamentada pela Lei 7.210/1984 (CE, art. 364).
Após o trânsito em julgado da sentença ou do acórdão penal condenatório em matéria eleitoral, a execução penal se dará em princípio perante o próprio juízo eleitoral, que fiscalizará o cumprimento da pena.
Agora, se o condenado da Justiça Eleitoral estiver recolhido em estabelecimento sujeito à administração estadual, incidirá o disposto na Súmula 192 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:
271
“Ouvidas as testemunhas de acusação e da defesa e praticadas as diligências requeridas pelo Ministério Público e deferidas ou ordenadas pelo juiz (...)”.
“Compete ao Juízo das Execuções penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar e Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual”.
Em tal situação, será mister que o Juízo Eleitoral da condenação remeta ao Juízo das Execuções Penais Guia de Execução Penal ou, conforme o caso, carta precatória de execução penal.