CAPÍTULO II – O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EM PORTUGAL
3. As garantias dos particulares
3.2. Processos cautelares
Tal como discorre JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE231, no que se reporta à “matéria de meios ou de processos cautelares, a situação anterior a 2002 era, pode dizer-se, uma situação catastrófica: os meios cautelares estavam reduzidos praticamente à suspensão da eficácia do acto, como também, em grande medida, o contencioso se reduzia ao recurso contencioso de anulação”.
Deste modo, antes da grande reforma de 2002, a suspensão da eficácia do acto, único meio cautelar existente, apenas era admitida de forma muito limi- tada, nomeadamente apenas quando se considerasse que não existe grave prejuízo para o interesse público, abrangendo apenas actos administrativos com efeitos po- sitivos.
Foi após a revisão constitucional de 1997 que se criaram condições para ultrapassar esta situação, que hoje seria impensável232.
Conforme se pode ler no n.º 4 do artigo 268.º da actual versão da CRP, “[é] garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou
231 ANDRADE, José Carlos Vieira de – A Justiça Administrativa. 15.ª ed., op. cit., pp. 311 e ss.
232 JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ibidem, afirma que, mesmo antes de 1997, a situação já se apresentava diversa daquela que existia inicialmente, uma vez que a jurisprudência, que, “em conspiração com a doutrina” […] já após a revisão constitucional de 1989, minorando de algum modo as deficiências legais. Assim, conseguiu, nalguns casos com uma certa generosidade, suspender actos que eram negativos, mas que tinham alguns efeitos positivos”.
interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, […] a adopção de medidas cautelares adequadas”.
A este respeito, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA é lapidar: “Num pro- cesso cautelar, o autor num processo declarativo, já intentado ou ainda a intentar, pede ao tribunal a adopção de uma ou mais providências, destinadas a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irre- versível ou se produzam danos de tal forma gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo” 233.
Destarte, o processo cautelar tem como objectivo evitar que se perca a utilidade do processo principal, o qual por regra é longo, dado que obriga a um conhecimento muito mais abrangente e profundo da matéria em causa. Se não se proteger essa utilidade, pode acontecer que a sentença proferida se revele impres- tável do ponto de vista do interessado. Em suma: visa-se assegurar a efectividade do processo principal.
As providências cautelares têm, assim, um carácter preventivo, embora não se possa perder de vista que a suspensão da eficácia dos actos administrativos contém um potencial efeito negativo para o interesse público que se visa prosse- guir.
Daqui resultam três características típicas das providências cautelares:
Instrumentalidade. De acordo com ISABEL FON- SECA234, “quando falamos de instrumentalidade, queremos dizer duas coisas, a saber: primo: que a expressão é aqui empregue para dizer que a tutela judicial que se proporciona através do processo urgente acessório visa garantir a efecti- vidade da decisão judicial que vier a ser proferida num ou- tro processo principal […]. E, secundo, que a expressão acessoriedade-instrumentalidade decorre da dependência estrutural do processo perante outro processo […]. Só esta última dimensão do conceito de instrumentalidade faz sen-
233 ALMEIDA, Mário Aroso de – Manual…, op. cit., p. 437.
tido a propósito das providências antecipatórias”. Essa ins- trumentalidade resulta clara do facto de apenas poder soli- citar uma providência cautelar quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrati- vos, conforme estatui o artigo 112.º, n.º 1 do CPTA.
Provisoriedade. Esta característica “[…] transparece de a possibilidade do tribunal revogar, alterar ou substituir, na pendência do processo principal, a sua decisão de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicial- mente existentes (artigo 124.º, n.º 1), designadamente por ter sido proferida, no processo principal, decisão de impro- cedência de que tenha sido interposto recurso com efeito suspensivo (artigo 124.º, n.º 3)”235. Está, pois, em causa um processo em que não está em equação a resolução definitiva de um litígio.
Sumariedade. "Como o que está em causa em sede cautelar é obviar, em tempo útil, a ocorrências que possam compro- meter a utilidade do processo principal, para decidir se se confere ou não tutela cautelar, o tribunal deve proceder a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumá- rio sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos de- finitivos, que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal"236. O tribunal realiza, portanto, um conhecimento conciso das questões de facto e de direito, uma vez que a tramitação deste tipo de processo, para além de provisório, é urgente.
Estas características são visíveis na lei237, nomeadamente na possibilidade de adopção de
235 --- – Manual…, op. cit., p. 438. 236 --- – Manual…, op. cit., p. 443. 237 Cfr. artigo 120.º do CPTA.
providências cautelares quando, sem prejuízo da indispensável ponderação de interesses, Exista fundado receio da constituição de uma situação de
facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil re- paração para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal
Seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Antes da alteração legislativa verificada em 2015238, nas situações em que havia
uma indeterminação no que respeita à legitimidade da pretensão do requerente, a lei efec- tuava uma graduação, conforme o tipo de providência requerida, ou seja, se fosse prová- vel a procedência da pretensão principal, a providência cautelar poderia ser adoptada, ainda que fosse uma providência antecipatória; se a providência requerida fosse uma pro- vidência conservatória, nem sequer seria necessário fazer prova ou o convencimento do juiz da viabilidade da pretensão principal; bastaria, que não existisse manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de cir- cunstâncias que obstassem ao seu conhecimento de mérito239240.
238 Acerca desta matéria, cfr. ANDRADE, José Carlos Vieira de – A Justiça Administrativa. 15.ª ed., op.
cit., pp. 320 e 321.
239 A versão original do artigo 120.º, n.º 1, do CPTA, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, era a seguinte (destacados nossos):“Artigo 120.º (Critérios de decisão)1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas: a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consu- mado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito; c) Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
240 De acordo com MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual…, op. cit., pp. 445-446. “A tutela cautelar das situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas passa, assim, pela adopção de providências conser- vatórias; e a tutela cautelar das situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas passa pela adop- ção de providências antecipatórias”. Essas situações jurídicas finais, estáticas ou opositivas seriam “aquelas em que a satisfação do interesse do titular não depende de prestações de outrem, pelo que ele apenas pretende que os demais se abstenham da adopção de condutas que ponham em causa a situação em que está investido”. Por outro lado, a “tutela cautelar das situações jurídicas instrumentais, dinâmicas
ou pretensivas passa pela adopção de providências antecipatórias”, ao passo que situações jurídicas instrumentais, dinâmicas ou pretensivas correspondem “[àquelas] em que, pelo contrário, a satisfação
Assim, tal como sintetiza JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE241 “a lei
bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da proce- dência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obrigava a que se pudesse formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória”.
Ainda de acordo com JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE a eliminação desta distinção em 2015 teria seu fundamento na dificuldade e inadequação da distinção conceitual entre as providências, pelo menos em alguns casos, “mas significa objectiva- mente uma maior exigência de prova feita ao requerente para a obtenção de medidas con- servatórias – e, portanto, um maior relevo negativo da juridicidade material”.
De acordo com o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, na sua versão actual, resultante do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, “[…] as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no pro- cesso principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Tenha-se, em consideração, contudo que, se no processo principal estiver exclu- sivamente em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, e se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária, as providências cau- telares são adoptadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos da dis- posição mencionada no parágrafo anterior242
Não existe uma lista taxativa de providências cautelares, embora a lei aponte alguns exemplos significativos de formas que as mesmas poderão assumir, tais como a suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma, a admissão provisória em concursos e exames, o arresto, o embargo de obra nova, entre outras243.
Nesta parte final do dispositivo legal acima mencionado é visível o requisito do fumus boni iuris, correspondente à aparência de bom direito, ou seja, forte probabilidade de o direito que o requerente alega venha a obter procedência no processo principal.
à satisfação do seu interesse” (destacados nossos). A providência conservatória teria assim características menos prejudiciais dos interesses dos requeridos ou dos contra-interessados.
Em 2015, desapareceu a diferença de regime entre a concessão de providências conservatórias e de providências antecipatórias, o que, obviamente, não significa o desaparecimento das respectivas figuras,
que continuam previstas no artigo 112.º, n.º 1 do CPTA.
241 ANDRADE, José Carlos Vieira de – A Justiça Administrativa. 15.ª ed., op. cit., p. 320. 242 Cfr. artigo 120.º, n.º 6 do CPTA.
Pela leitura deste artigo, num exercício comparativo com o regime anterior, ve- rifica-se que a revisão de 2015 alterou a relevância do referido fumus boni iuris, deixando este critério de assumir um carácter terminante, e afastando-se deste modo a anterior des- consideração do periculum in mora, que havia sido alvo de fortes críticas.
Desta forma, o mencionado fumus boni iuris, ou aparência de bom direito, não sendo o único, não deixa de ser um dos requisitos a que deve obedecer o decretamento de providências cautelares. Trata-se de um juízo de prognose perfunctório, formulado pelo tribunal, no sentido de avaliar se o grau de probabilidade de êxito do requerente no pro- cesso principal é suficiente, sem, obviamente, de alguma forma pretender condicionar a evolução daquele.
Neste ponto seguimos o ensinamento de MÁRIO AROSO DE ALMEIDA244, que assinala que “[t]al como sucede em processo civil, o primeiro e o mais importante dos critérios de que depende a atribuição de providências cautelares é periculum in mora, que o CPTA entende existir, […] quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar […] ou pretende ver reconhecidos […] no pro- cesso principal”. Este requisito reporta-se, pois, ao perigo de inutilidade da sentença na acção principal.
Deve, pois, o tribunal ponderar a existência de um perigo de inutilidade da sen- tença a ser proferida no processo principal245, o que obrigará o tribunal a realizar um juízo
de prognose que fundamentará o provimento da providência com base na existência de fortes indícios de que da decisão contrária poderiam decorrer prejuízos irreparáveis ou dificilmente reparáveis, partindo, naturalmente, do exame dos elementos de prova carre- ados para o processo pelo requerente.
Embora MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, na obra que mencionamos, não se refira à presente versão do CPTA, as suas palavras, nesta parte, permanecem actuais. Mais dilucida o mesmo Autor: “à fórmula tradicional do «prejuízo de difícil reparação», que era utilizada na legislação precedente246, o CPTA acrescentou a referência ao «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado», o que visou clarificar “que,
244 ALMEIDA Mário Aroso de, Manual…, op. cit., p. 474.
245 É aquilo que JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, in A Justiça Administrativa. 15.ª ed., op. cit., p. 317, qualifica como requisito de perigosidade.
para além das situações em que, anteriormente, se admitia o risco da «produção de preju- ízos de difícil reparação», as providências cautelares também devem ser concedidas quando exista o «fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado»”. A providência não será concedida se, num juízo de prognose, o tribunal verificar que “devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providên- cias”247.
Apresenta-se deste modo um outro critério fundamental para efeito de decreta- mento de uma providência cautelar, isto é, o critério da ponderação de todos os interesses em presença, pelo qual se analisa a proporcionalidade da decisão.
Nos termos do artigo 120.º, n.º 2, “[n]as situações previstas no número anterior, a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente pondera- dos os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua con- cessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Assim sendo, ainda que os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora se verifiquem é necessário atender sempre não apenas a um “juízo de valor absoluto sobre a situação do requerente como sucederia se apenas dependesse da aplicação dos critérios do artigo 120.º, n.º 1 […] mas ainda depende da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais titulares de inte- resses contrapostos”248.
A possibilidade de convolação do processo cautelar em processo principal249 foi uma novidade introduzida pela reforma de 2002.
Este procedimento é regulado pelo artigo 121.º, n.º 1, do CPTA, que prevê que, existindo processo principal intentado, e verificando-se “que foram trazidos ao processo
247 Cfr. artigo 120.º, n.º 2 do CPTA.
248 ALMEIDA Mário Aroso de, Manual…, op. cit., p. 479.
249 No CPC foi criada, no CPC de 2013, uma figura afim designada “inversão do contencioso”, em função da qual, o juiz, “na decisão que decrete a providência, pode dispensar o requerente do ónus de propositura da acção principal se a matéria adquirida no procedimento lhe permitir formar convicção segura acerca da existência do direito acautelado e se a natureza da providência decretada for adequada a realizar a compo- sição definitiva do litígio” (artigo 369.º, n.º 1 do CPC). Este procedimento não tem carácter oficioso. Esta decisão apenas é recorrível em conjunto com o recurso da decisão sobre a providência requerida, mas a decisão que indefira a inversão é irrecorrível (artigo 370.º, n.º 1 do CPC). Quanto às “decisões proferidas nos procedimentos cautelares, incluindo a que determine a inversão do contencioso, não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo dos casos em que o recurso é sempre admissível” (artigo 370.º, n.º 2 do CPC).
cautelar todos os elementos necessários para o efeito e a simplicidade do caso ou a urgên- cia na sua resolução definitiva o justifique”, o tribunal pode, ouvidas as partes, proferir decisão final do processo principal.
Esta decisão é susceptível de impugnação; antes de 2015, a lei, ou seja, o artigo 121.º, n.º 2, do CPTA, determinava simplesmente que a decisão de antecipar o juízo sobre a causa principal era “passível de impugnação nos termos gerais”. Após a alteração legis- lativa promovida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, não restam dúvidas que o recurso se interpõe da decisão final do processo principal, com efeito meramente devolutivo.
Em suma, as providências cautelares e o respectivo processo principal, proposto ou a propor, estão intimamente interligados. Esta autonomia não impede, todavia, o tri- bunal, preenchidos os requisitos anteriormente descritos, de antecipar o juízo sobre a causa principal.
Esta solução legal, inspirada no princípio da tutela jurisdicional efectiva e em razões de economia processual, vem permitir que o juiz cautelar, ouvidas as partes, se declare, de forma fundamentada, apto a antecipar no processo cautelar o juízo sobre o mérito da causa principal.
Trata-se de uma decisão prévia pela qual o juiz resolve convolar a decisão do processo cautelar na decisão do processo principal, compactando os dois processos à se- melhança do que sucede no despacho saneador quando se considera haver condições para conhecer desde logo do mérito da causa250251.
250 Cfr. artigos 510.º, n.º 1, alínea b) do CPC e 88.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, no qual se determina que o despacho saneador “destina-se a “[c]onhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que a questão seja apenas de direito ou quando, sendo também de facto, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou de alguma exceção peremptória”.
251 Um acórdão interessante sobre esta matéria é o Acórdão do TCAN Norte, Processo n.º 03160/06.3BEPRT, 1ª Secção - Contencioso Administrativo, de 26-07-2007. Relator: JOSÉ AUGUSTO ARAÚJO VELOSO e que tem o seguinte sumário, elaborado pelo relator:
“CONVOLAÇÃO - ART. 121.º CPTA REQUISITOS
PROCESSO DISCIPLINAR
I. A convolação permitida pelo artigo 121º do CPTA, inspirada no princípio da tutela jurisdicional efectiva e em razões de economia processual, vem permitir que o juiz cautelar, ouvidas as partes, se declare, de forma fundamentada, apto a antecipar no processo cautelar o juízo sobre o mérito da causa principal. Esta convolação, no caso de ocorrer, será seguida do julgamento da causa principal, que poderá ser no sentido da procedência ou da improcedência da pretensão formulada pelo demandante;
II. Esta antecipação do juízo sobre a causa principal, que tudo indica poder ser da iniciativa do tribunal ou suscitada pelas partes, atendendo aos princípios gerais e à sua razão de ser, depende do preenchimento cumulativo de dois requisitos: primo, deve haver manifesta urgência na resolução definitiva do caso, aten- dendo à natureza das questões e à gravidade dos interesses envolvidos, de modo a poder-se concluir que a situação não se compadece com a adopção de uma simples providência cautelar; secundo, o tribunal deve sentir-se em condições de decidir a questão de fundo, por constarem do processo todos os elementos ne- cessários para o efeito;
O decretamento provisório da providência cautelar é regulado no artigo 131.º do CPTA.
Esta decisão252 pode ocorrer quando se reconheça a existência de uma situação de especial urgência, que possa originar uma situação de facto consumado253 na pendên- cia do processo. O juiz, no despacho liminar, ou mesmo na pendência do processo caute- lar, com fundamento em alteração superveniente dos pressupostos de facto ou de direito pode, a pedido do requerente ou a título oficioso254, decretar provisoriamente a providên- cia requerida ou aquela que julgue mais adequada, sem mais considerações, no prazo de 48 horas, posteriormente prosseguindo o processo cautelar a marcha normal.
Este decretamento provisório não é passível de impugnação, conforme deter- mina o artigo 131.º, n.º 4, do CPTA. Note-se, todavia, que os requeridos, durante a pen-